Сословно-средневековый аргумент. 
Частное право. 
Материалы для изучения в 3 т. Том 1. Общая часть. 
Проблемы учения об абсолютных правах

— Эта — пожалуй, самая главная и наиболее часто «разыгрываемая» сторонниками единства частного права — историческая «карта». Как уже отмечалось в самом начале настоящей статьи, тот факт, что европейское торговое право зародилось и сложилось в условиях сословной структуры средневекового общества, нередко выдается за причину образования торгового права и, притом, единственную причину. В такой интерпретации сословная структура общества становится абсолютно необходимым условием существования торгового права: там, где общество не разделено на сословия, торговому праву места нет. С отпадением этого условия — а отпало оно (даже если судить чисто номинально) еще в эпоху Великой французской революции, т. е. уже довольно давно — должен отпасть, что называется, сам собою, и вопрос о самостоятельном существовании торгового права. В действительности же всякий, кто пытается разыгрывать вот эту средневеково-сословную карту в паре с монизмом частного права, ведет себя как шулер, старающийся выдать оставшуюся у него на руках «шестерку» за козырного короля. Составить адекватное представление о действительном достоинстве этой «карты» читатель вполне сможет и без нас, ознакомившись хотя бы с одним только указанным здесь сочинением В. А. Удинцева1. Для наших целей достаточно сделать всего несколько замечаний.

Существование особого торгового права принято опровергать соображением о том, что в настоящее время более не существует той социальной почвы, на которой оно впервые образовалось, а именно сословного разделения общества, характерного для средневековой Европы. «Современное торговое право Европы есть право торговли…, а не торговцев, т. е. оно есть право действий и вещей, а не лиц, промысла, а не сословия. Таким оно стало не сразу, а постепенно, пробывши долго правом сословия. В большинстве своих норм нынешнее торговое право берет начало в средних веках и даже в самом раннем их периоде… Если таким образом из-под занятия торговлей вышло сословное начало, то не теряется ли оттого самостоятельность торгового права как ветви положительного права и не расплываются ли его нормы в общей системе гражданского права?»^[1][2] — спрашивал сам себя П. П. Цитович. «…Дробление… быта по сословиям и специальностям — идея вовсе не современная; от нее веет средними веками. Наше время не любит дуализма в праве, не терпит застав между городом и деревнею, привилегированных цехов и корпораций, живущих по своему праву и образующих status in statu. Если мы посмотрим кругом себя, то повсюду заметим стремление к единству и цельности права»^[3] — вторил ему К. И. Малышев. Аналогичные высказывания встречаем и у других русских юристов^[4].

Позднее для целей объяснения случайного обособления средневекового торгового права стали апеллировать еще и к характерному для того времени весьма неудовлетворительному состоянию права гражданского¹.

Как же оценить эти соображения? С тем, что сословность — начало, слишком явно непригодное для структурирования современного общества, равно как и с тем, что гражданское право современных государств, несмотря на все его недостатки, ушло куда как далеко вперед в своем развитии в сравнении с реципированным римским правом эпохи средневековья и уж конечно давно не страдает теми его недугами, что делали последнее столь неудовлетворительным, — спорить, конечно, невозможно. Но из этих различий еще ничего не следует, поскольку сословность была чертою, пронизывающей не одно только торговое право, но все вообще средневековое общественное устройство, включая уголовное преследование и казнь преступников, назначение магистратов и организацию судов^[5][6][7], право торговое и… гражданское. Да-да: средневековое гражданское право было точно таким же сословным, как и торговое. И, между прочим, не только средневековое. «Торговое право только примкнуло к господствовавшим союзным формам, оно воспользовалось союзом, но, развиваясь, само же помогало разрушать эти средневековые формы общежития. — Связь торгового права с союзом… не прошла для него бесследно; но все же торговое право довольно решительно разрывало ее, становясь на путь обобщений, между тем как гражданское еще долгое время оставалось под влиянием этих союзов»¹. Особенно долго оставалось сословным… русское гражданское право.

Чтобы в этом убедиться, достаточно посмотреть любые (!) русскоязычные пособия по гражданскому праву: во всех них вопросам различия гражданской правоспособности лиц, принадлежащих к разным сословиям или состояниям, а также званиям и роду занятий непременно уделяется значительное внимание. Несмотря на изменение социальных условий информация о сословном различении право-и дееспособности кочевала из одного издания в другое^[8][9]. Ну не странно ли, право слово: идея, от которой «веет средними веками», как занимала, так и продолжает занимать место не то что в торговом — гражданском праве! При том, что малейшее упоминание о праве торговом поднимало настоящую бучу, сословное гражданское право никого ничуточки не смущало Все точь-в-точь как сейчас: гражданского права — несмотря на его как минимум, точно такое же сословное прошлое, что и у права торгового^[10] — никто и не думает отрицать, а вот сословное происхождение торгового права стало для него своеобразным тавро. Почему? Если сословность не есть органическая черта торгового права, но простая случайность, привнесенная в него спецификой тех конкретно-исторических условий, в которых ему впервые довелось сформироваться, то какое отношение сословность и средневековье имеют к современноemu? А если никакого, то с какой стати от идеи современного торгового права должно вдруг «веять Средними веками«?

Органическая отличительная черта, сообщающая праву торговый характер — это, конечно, не сословность. Это яркий, чисто капиталистический характер, в свое время обнаруживший себя даже вопреки сословности — родимому пятну всей средневековой социальной культуры. Почему капитализм обнаружил себя впервые именно в торговле? К этому привела специфика торговой деятельности и организации торговых предприятий: именно торговля стала сферой первоначального накопления крупного капитала, а торговцы (купцы, коммерсанты) стали первой социальной группой, вынужденной жить по законам капитализма¹. И не только экономическим, но и юридическим. О постепенном подчинении капиталистическим началам других сфер гражданского быта, проникновении норм, институтов, конструкций и принципов торгового права в право гражданское — то есть о коммерциализации гражданского права — мы уже говорили в нашей предыдущей публикации; о действительном значении явления коммерциализации — тоже^[11][12]. В свете сословно-средневекового аргумента это значение можно описать еще и следующим образом: коммерциализация гражданского права есть его очищение от начал сословной социальной организации.

То, что современное торговое право не есть и не будет правом сословным, равно как и то, что способность к занятию торговлей (коммерцией) входит и будет входить в состав универсальной общегражданской правоспособности, не означает того, что такую же универсальность приобретут и нормы торгового права. Верно, что торговлей может заниматься всякий и каждый, но верно и то, что не всякий и каждый ею действительно занимается^[13]. А это значит, что нормы и современного торгового права будут продолжать применяться лишь к отношениям с участием профессиональных торговцев (купцов), то есть точно также, как это было с положениями средневекового торгового права. «С практической точки зрения распространение особенностей торгового права на все классы населения было бы во многих отношениях совершенно излишним благодеянием, которое будет непонятным для тех, кто не принадлежит к числу торгующих; не надо, сверх того, забывать, что кроме привилегий… особенности торгового права содержат в себе и массу стеснений, ограничений…, существование которых вызывается лишь потребностями торговли; распространение и их на людей, ничего общего с торговлею не имеющих, было бы ничем не оправданным стеснением свободы»¹. Разница будет только в способе определения того, является ли некто профессиональным торговцем (купцом, коммерсантом) или нет — будет ли оно осуществляться по принадлежности известного лица к сословию, корпорации или гильдии, как это делалось в средние века, или же по его фактическому занятию торговлей как профессией (промыслом), как это делается теперь.

Как совершенно справедливо заметил еще П. П. Цитович «под торговцем разумеется не тот, кто приписан к корпорации того или другого города, а тот, кто фактически, так сказать, ipsa re, ведет торговый промысел. Торговый характер известных юридических действий сообщается им не от status’а лица, их совершающего, напротив, этот характер заключается в них самих и уже обратно от них может быть сообщен лицу, их совершающему… Можно совершать различные торговые действия, и в то же время не быть торговцем, но никак не наоборот — нельзя быть торговцем, не совершая никаких торговых действий»^[14][15]. Подобно тому, как гражданское право не замечает того, кто ничего не имеет, как оно не нужно и не страшно тому, кому нечего терять «кроме своих цепей», точно также и право торговое не способно ни разглядеть того, кто не занимается профессиональной торговлей, как и не может быть средством достижения каких бы то ни было целей этих лиц. Да, современные торговцы (коммерсанты) — это не сословие. Но это — социальная группа, занимающаяся особым видом деятельности — деятельностью ярко выраженного, чисто капиталистического свойства, деятельностью, которой занимается далеко не все население; стало быть, и современное торговое право, как и его средневековый прародитель, остается «правом не для всех». Средневековая сословность здесь совершенно ни при чем.

Таким образом, если сословному средневековому обществу сопутствовало сословное же торговое право, то почему бы в современном капиталистическом обществе, не знающем деления на сословия, не водвориться торговому праву капиталистическому и бессословному?

• [1] См.: Удинцев В. А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 1—105. —Вообще же процессы возникновения, развития и смерти средневекового торговогоправа самым подробным и объективным образом освещены не только в западной, но и в нашей литературе, причем, как в учебниках (курсах, пособиях) по торговомуправу, так и в специальных монографических исследованиях. См., напр.: Белов Г.(.фон-Б.) Городской строй и городская жизнь Средневековой Германии: пер. с нем.Е. Петрушевской. М., 1912; Булгакова Е. Из жизни средневекового ремесленника. М., 1902; Бэр А. Указ. соч. — Ч. 1. С. 97—236; То же. — Ч. 2. М, 1876. С. 3—415; Дживеле-гов А. К. Городская община в Средние века: некоторые новые теории о происхождениисредневековых городов. М., 1901; Он же. Средневековые города в Западной Европе.СПб., 1902; Он же. Торговля на Западе в Средние века. СПб., 1904; Михайлов М. М. Указ, соч. С. 33—158; Шостак В. История черноморской торговли в Средних Веках: пер. с фр.соч. де ля Примоде. — Ч. I. Одесса, 1850.
• [2] Цитович П. П. Лекции по торговому праву. С. 9, 31.
• [3] Малышев К. И. Указ. соч. С. 44, 45.
• [4] См.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. С. 6, 8; Он же. Учебник торгового права. С. 11, 13; см. еще: Башилов А. П. Указ. соч. С. 16; Нерсесов Н. О. Указ. соч. С. 7—8,12; Нефедьев Е. А. Торговое право. М., 1901. С. 10—11; Он же.
• [5] Учебник торгового права. — Вып. I—II. М., 1904. С. 8, 10, 18; Нечаев В. М. Указ. соч.С. 596—598; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. — 4-е изд. — Т. 1. С. 58—59.
• [6] См. цитированное выше высказывание со стр. 53 указ, статьи К. И. Малышева, а также: Гелъбке В. Ф. Указ. соч. С. 27 (применительно к Германскому торговому уложению 1861 г.), 33 (применительно к новейшим кодификациям); Удинцев В. А. Дуализм частноправовых систем. С. 8; Азаревич Д. И. Указ. соч. С. 35—36; Гражданскоеуложение. — Кн. 5. Обязательства: проект с объяснениями. — Т. 1. С. xxxiv; Никонов С. П. Самобытность торгового права // Юридические Известия. 1913. № 1. С. 2—3.
• [7] 24 февраля 1483 г. некий Уильям Сили — штапельный купец из г. Кале — написал своим компаньонам (и, видимо, родственникам) Ричарду и Джорджу Сили письмо, которое в полной мере позволяет оценить, что представляет собой сословная организация общества. «Согласно решению, постановленному местным Штапельным судом —говорится в письме — старейшины города Кале, в принципе свободные от юрисдикцииштапеля, должны, тем не менее, оставлять занимаемые ими должности немедленно, как только того потребует Штапельный суд… В соответствии с указанным решениемони становятся свободными людьми, которым отныне надлежит вести себя так, какподобает оставившим места и прерогативы олдерменов; те же из них, кто не подчинится такому решению, будет лишен всех привилегий свободного гражданина штапельного города» (The Cely Papers: selection, from the correspondence and memoranda of theCely family, merchants of the Staple, a.d. 1475—1488. London, 1900. P. 139). В «переводе"на современный язык это означает примерно следующее: мэр г. Москвы (в принципене имеющий никакого отношения к МКАС при ТПП РФ), должен, тем не менее, оставитьсвою должность, как только того потребует МКАС. Почему же подобное было возможным? Именно потому, что Кале был купеческим, более того — штапельным городом;стало быть, все стороны жизни его горожан (купцов) подчинялись нормам купеческогоправа и подлежали юрисдикции купеческого (штапельного) суда.
• [8] Удинцев В. А. Дуализм частноправовых систем. С. 7.
• [9] Пособия самые ранние, к крепостной еще эпохе относящиеся (В. Вельяминова-Зернова, А. Кранихфельда, В. Кукольника, Г. Терлаича, Л. Цветаева и пр.), нет особойнадобности даже смотреть — ясно, что иначе в них не могло и быть. Но вот крепостное право пало — и что же? Ничего. Русское гражданское право — право, по-прежнемусословное. См., напр.: Анненков К. Н. Система русского гражданского права. — Т. I.

  Введение

  и общая часть. СПб., 1894. С. 154—160; — 2-е изд. СПб., 1900. С. 167—173; Башилов А. П. Записки гражданского права. — Кн. II. Личное право. СПб., 1893. С. 44—58;Беляцкин С. А. Частное право в основных принципах (Курс Гражданского Права). Каунас, 1928. С. 136—140; Васъковский Е. В. Учебник гражданского права. — Вып. I.

  Введение

  и общая часть. СПб., 1894. С. 57—59; Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. —Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 542—549; Гуляев А. М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства и проекта Гражданского уложения. СПб., 1907.С. 31—34; — 2-е изд. СПб., 1911. С. 37—39; — 3-е изд. СПб., 1912. С. 39—41; — 4-е изд.СПб., 1913. С. 54—59; Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. — Т. 1.

  Введение

  и часть общая. — 4-е изд. — Вып. I—III. СПб., 1902. С. 349—365; Малышев К. И. Курсгражданского права, составленный по лекциям 1879—1888 гг. СПб., 1888. С. 160—171; Мейер Д. И. Русское гражданское право. Общая часть. — Вып. 2. Казань, 1859.С. 63—72; — 3-е изд. СПб., 1864. С. 92—95; То же. — По 8-му изд. 1902 года. — Ч.1. М., 1997. С. 114—116; — 10-е изд. Пг., 1915. С. 72—74; Пахман С. В. Гражданскоеправо. Лекции. — Вып. I. СПб., 1900—1901. С. 241—261; Синайский В. И. Русскоегражданское право: пос. к изучению т. X ч. 1 и Сенатской практики. Киев, 1912. С. 7;Он же. Русское гражданское право. — Вып. I. Общая часть и вещное право. Киев, 1914.С. 78—80; — 2-е изд. Киев, 1917. С. 45—47; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1894. С. 73—75; — 4-е изд. Казань, 1902. С. 109—111; То же. —По 6-му изд. 1907 года. М., 1995. С. 85—87; — 9-е изд. М., 1911. С. 115—117; — 10-е изд.М., 1912. С. 129—131.

• [10] А также несмотря и на рабовладельческое происхождение римского гражданскогоправа.
• [11] См.: Шретер В. Н. Указ. соч. С. 29—30.
• [12] Имеется в виду статья «Торговое законодательство как почва для дуализма частного права», напечатанная в журнале «Правоведение» (№ 2 за 2012 год) и перепечатанная в настоящем сборнике, выше.
• [13] См.: Цитович П. П. Учебник торгового права. С. 11, сноска; Каминка А. И. Очеркиторгового права. С. 38—39.
• [14] Башилов А. П. Русское торговое право. С. iv.
• [15] Цитович П. П. Лекции по торговому праву. С. 26—27. — С фактическим занятиемторговлей не следует смешивать получение разрешения (лицензии) на торговлю. Торговцем делает не лицензия, а занятие торговлей, хотя бы и безлицензионное и толькос этой — публично-правовой — точки зрения незаконное. Институт разрешения (лицензии) на торговлю принадлежит к публичному праву, а не к частному. Так, за торговлюбез лицензии может быть установлена публично-правовая (административная и дажеуголовная) ответственность. Почему? Потому что такая деятельность нарушает публичные (в первую очередь фискальные, затем — социальные) интересы. Но можно ли торговлю без лицензии поразить вредными частноправовыми последствиями (например, недействительностью торговых сделок)? Ни в коем случае, потому что частный добросовестный интерес от этого ничуть не выиграет — наоборот, только пуще пострадает. В сфере частных имущественных отношений торговля без лицензии должна иметь дляторгующего как минимум, те же юридические последствия, что и торговля с лицензией. Именно потому, что в каждом случае речь идет об одном и том же — о торговле —причем, при отсутствии лицензии — о торговле, не поставленной под государственный (публичный) контроль. Таким образом, лицензирование торговли (известное законодательству ряда государств) не следует рассматривать как основание возникновения специальной частной торговой правоспособности. Возможность заниматься торговлей —это элемент правоспособности общегражданской, который для своего возникновенияни в каком лицензировании не нуждается.