Ипотечное преемство. 
Система римского права

I. В тесной связи с вопросом об отношении нескольких залоговых кредиторов на одну вещь стоит учение о так наз. ипотечном преемстве. Это преемство состоит в том, что иногда залог (obi. rei), несмотря на свою принципиальную акцессорность, отрешается от обязательства (obligatio personae), обеспечением которого он служит, и переходит к другому кредитору, который отныне является субъектом того же залогового права. Этот новый кредитор получает тоже старшинство, которое занимал прежний носитель залогового права^[1]. Личное обязательство, которое обеспечивалось залогом, погашается, и залог начинает служить обеспечением новой obligatio personae или даже существует независимо от всякой obligatio personae.

II. Это ипотечное преемство имеет место в следующих случаях.

• 1. Каждое третье лицо, давая должнику деньги для удовлетворения ими залогового кредитора, может выговорить¹ при этом, чтобы его собственное требование к должнику о возврате затраченных на удовлетворение кредитора денег обеспечивалось тем же залоговым правом, которое принадлежало удовлетворенному кредитору^[2][3]. Обыкновенно кто-либо дает непосредственно должнику деньги взаймы для удовлетворения кредитора; но сюда же относится случай, когда кто-либо удовлетворяет кредитора по мандату его должника и т. п.^[4] Так, например, вещь, стоящая 1000, заложена двум кредиторам, первому в сумме 800, второму в сумме 600; должник берет взаймы у третьего лица 800, чтобы удовлетворить ими первого; в случае соответствующего соглашения должника с третьим лицом залоговое право первого начинает служить обеспечению требования третьего из договора займа; третий занимает первое место среди залоговых кредиторов, а второй остается на своем месте.
• 2. Если посредством новации obligatio personae заменяется другой, то стороны, совершающие новацию, могут условиться, чтобы залог, обеспечивавший погашенное новацией обязательство, обеспечивал новое обязательство, поскольку сумма последнего не превышает сумму первого^[5]. На это требуется согласие собственника заложенной вещи^[6].
• 3. Сюда же относится (упомянутый в конце § 46) случай, когда нижестоящий залоговый кредитор пользуется своим jus offerendi по отношению к вышестоящему. Каждый нижестоящий кредитор имеет право уплатить^[7] вышестоящему сумму его требования, обеспеченного залогом^[8]; тогда залог вышестоящего переходит к нему^[9]. Он может теперь продать вещь, если окажется после этого старшим кредитором, и во всяком случае обеспечивает себя от продажи вещи тем кредитором, которого он удовлетворил^[10]. Так, например, вещь заложена, А в сумме 1000,

В в сумме 500, С в сумме 400; С может уплатить, А 1000 и занять первое место в ряду кредиторов.

4. Наконец, сюда относится случай, когда залоговой кредитор удовлетворяется покупателем заложенной вещи. Случай состоит в том, что некто — Tertius — приобретает в собственность вещь, заложенную несколькими кредиторами, с тем, чтобы первый залоговой кредитор был удовлетворен из покупной цены. После этого, строго говоря, второй кредитор должен занять освободившееся место первого; сделавшись старшим кредитором, он мог бы продать вещь для удовлетворения своего требования. Но в таком случае второй кредитор воспользовался бы ничем не оправдываемой выгодой за счет Tertius: ведь первый кредитор удовлетворен только благодаря тому, что Tertius купил вещь у должника и уплата первому сделана из его денег.

Поэтому в данном случае obligatio rei, принадлежавшая старшему кредитору, не считается погашенной; уплатой погашена только его obligatio personae; obligatio же rei, т. е. залог, переходит к покупателю вещи, и в силу этого своего залогового права он может не допустить продажи вещи вторым кредитором, который по-прежнему сохраняет второе место¹. Таким образом, собственник как бы получает залоговое право на свою вещь. Конечно, obligatio rei остается на это время без должника, ибо нельзя считать за должника по ней самого собственника вещи, которая отвечает за долг, заключающийся в залоге. Но это состояние временное. Второй залоговой кредитор и теперь может воспользоваться своим jus offerendi, т. е. предложить собственнику соответственную сумму, и тогда obligatio rei, принадлежавшая собственнику, переходит к нему, он делается старшим кредитором и может продать вещь для удовлетворения своего требования^[11][12][13].

• [1] Поэтому Demburg, 1, § 290, полагает, что ипотечное преемство состоит не в переносе самого залогового права, а в переходе старшинства прежнего залога на вновь уста-новляемый залог. Однако дело сводится не к одному только переходу старшинства: переходят и другие свойства залогового права, принадлежавшего прежнему кредитору, какэто показывает L. 3 D. 20, 3. См. против конструкции Дернбурга: Brinz, Pand., II, стр. 842, пр. 12; Windscheid, § 333b, пр. 16.
• [2] L. 2 D. 13, 7.
• [3] L. 3 D. 20, 3. L. 12 § 8 D. 20, 4. L. 1 С. 8, 18 (19).
• [4] См. еще случай в L. 12 § 9 D. 20, 4.
• [5] L. 11 § 1 L. 13, 7. L. 3 pr. L. 12 § 5 L. 21 pr. D. 20, 4; ср. L. 1 С. 8, 26 (27). L. 18 D. 46, 2.
• [6] L. 30 D. 46, 2; arg. L. 2 D. 13, 7; Windscheid, § 233b, пр. 2.
• [7] Или совершить depositio этой суммы. L. 1 С. 8, 17.
• [8] О частичной уплате см.: Windscheid, § 233b, пр. 13.
• [9] L. 12 § 6. 9 L. 16. 20 D. 20, 4. L. 5 pr. D. 20, 5. L. 22 С. 8, 13(14). L. 5 С. 8, 17(18)L.4C. 8, 18(19).
• [10] Поэтому источники — L. 1, 5 С. 8, 17 (18). L. 22 С. 8, 13 (14) — говорят, чтоон «confirmat pignus suum». — Есть ли при этом у нижестоящего кредитора, по осуществлении этого jus offerendi, какое-либо личное обязательство, которое мог бы обеспечитьперешедший к нему залог вышестоящего кредитора, источники не говорят; личное обязательство вышестоящего кредитора уничтожено уплатой, осталась лишь принадлежавшая ему obligatio rei; Windscheid, § 233b, пр. 16, полагает, что эта obligatio rei присоединяется к a. neg. gest. contraria, которая теперь возникает для нижестоящего кредитора О
• [11] Эпротив должника, в виду погашения долга последнего относительно вышестоящегокредитора; Dernburg, I, § 290, пр. 7 полагает, что здесь возникает для нижестоящего actiopigneraticia к должнику.
• [12] L. 3 § 1 D. 20, 5. L. 3 С. 8, 18 (19). L. 17 D. 20,4.
• [13] L. 3 § 1 D. 20, 5; Windscheid, § 248, пр. 29; Demburg, I, § 290, пр. 10; Brinz, II, стр. 864, пр. 31. О покупке залога одним из залоговых кредиторов см.: L. 6 D. 20, 5; Brinz, II, стр. 864, пр. 30. См. к этому еще ниже L. 30 § 1 D. 44, 2 в § 48, II, 4.