Ведущие направления деятельности ученой юриспруденции

С позиций классического юснатурализма сообщество ученых-юристов призвано прежде всего заниматься вопросами философии и политики права, всемерно помогать решать задачу правового просвещения населения «светом естественного разума» и идеологически способствовать реформированию неразумного действующего права с перспективой создания единого «кодекса природы», в котором была бы представлена идеальная, годная для всех времен и народов и исчерпывающая система естественно-правовых норм, выведенных разумом человека из устройства природы. Как указал Ф. В. Тарановский: «Научная проблема политики права ставится впервые в школе естественного права, которая выталась обосновать политику исключительно на началах математического рационализма»¹.

Важнейшим направлением деятельности академического правоведения с позиции естественно-правовой школы выступает спекулятивное «выведение» из разума системы идей и принципов jus naturale и их закрепление в позитивном законодательстве с целью трансформации наличествующей социальной действительности. Как для многих поколений университетской глоссаторской традиции подлинное право было выражено не в социальной действительности, а в письменном тексте, так и для многих рационалистов-юснатуралистов в праве первична идея, а не действительность социальных отношений: «внимание исследователя акцентируется лишь на идеальной и ценностной составляющей права как абстрактного должного, оторванного от реальности, от сущего, от жизненного мира человека»^[1][2]. Школа естественного права, во-первых, концентрируется исключительно на исследовании «объективных» идейных оснований права, ей чуждо «инструментальное» мышление практикующих юристов, обусловленное спецификой судебной, адвокатской или иной деятельности; стремление создать максимально точные инструменты регулирования отдельных типовых ситуаций; во-вторых, она всецело устремлена в будущее, в котором правовые идеи станут частью правовой действительности, реального рационального правопорядка.

Неизбежным результатом двухвекового господства такой исследовательской установки в континентальной юриспруденции был сформирован рационально-догматический дуализм права. Правовая идеология, разрабатываемая школой естественного права, фактически отделилась от позитивного права — теория занималась исследованием естественного права, а практика двигалась сама по себе в совершенно ином направлении¹. Образно выражаясь, в юриспруденции сосуществовали две «параллельные реальности»: с одной стороны, реальность спекулятивной философии права, черпающая свою действительность в идее права; с другой стороны, реальность догмы позитивного права, действительность которой фундируется в деятельности государственно-правовых институтов. Юснатуралисты «на толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественно-правовой системы»^[3][4].

Нельзя не согласиться с выводом П. И. Новгородцева, что «абстрактные тенденции рационалистической философии и систематическое игнорирование ею истории отразились неблагоприятно на научной обработке положительного права»^[5]. В гораздо большей степени данный вывод касается сферы частного права, где за несколько столетий университетской традицией была сформирована слаженная система юридических конструкций, универсальных максим, общих и специальных норм, которая и составляла «интеллектуальную собственность» профессионального юридического сообщества, но в силу принципиальных изменений правовой идеологии была вынуждена отойти на второй план в доктринальном правосознании, и именно по этой причине многие ученые-юристы квалифицируют школу естественного права не как собственно юридическое, а исключительно философское учение^[6].

Историческая школа права видела задачи и основные направления деятельности ученой юриспруденции во многом прямо противоположными. Ее основоположники и последователи подчеркивали, что прежде всего необходимо исследовать историю происхождения и развития права как неотъемлемой части культуры каждого отдельного народа, анализировать действующий в том или ином государстве обычно-правовой порядок и адекватно народному правосознанию как можно полнее выразить его в кодифицированном национальном законодательстве. «Истористы» противоположным образом видели и предмет юридических исследований: его образуют не умозрительные идеи и принципы jus naturale, а юридические конструкции как результат эмпирического исследования действующего в социальной действительности «народного права». «Ученый обязан не конструировать „воображаемый мир должного“, а анализировать „самопроизвольные общественные устремления“, чтобы усовершенствовать политический порядок, не о революции надо думать во имя должного, а о том, чтобы способствовать социальной эволюции»¹.

Поскольку для немецкой исторической школы несомненным представляется то, что сознание и дух проявляются в исторически сложившихся и постоянно присущих народу идеях, представлениях, чувствах, «символических действиях», а затем — принципах и понятиях профессиональных юристов, постольку именно они, а не приказы суверена или воля законодателя, являются подлинным предметом юридических исследований^[7][8]. Только ориентация на исследование позитивного правопорядка, а не естественно-правовых «химер» или не укорененных в национальном менталитете, произвольных установлений государства, сможет нивелировать тот разрыв между теорией и практикой в немецком правоведении, который сформировался благодаря двухвековому господству естественно-правовой концепции в профессиональном сознании юристов.

Представители исторической школы полагали, что для культуры немецкого права «требуется усиленная деятельность ученых-юристов, направленная на окончательное усвоение реципированного римского права и переработку всех партикулярных систем в единую систему общегерманского права»^[9]. Вместе с тем «истористы» оправданно считали, что задача интеграции национальной правовой системы Германии не может быть решена без «очищения» позитивного права от устаревших и более не действующих правовых норм. «Одну из своих задач они видели в том, чтобы в процессе рецепции римского частного права освободить его от устаревших норм и органически соединить оставшиеся с традиционными для Германии того времени представлениями о цивилистике»^[10]. Таким образом, основная нагрузка в развитии национальной правовой системы со времени «ученого права» и в особенности в раздробленной Германии, лежит на плечах профессинального сословия юристов: истинное призвание своего времени Савиньи находил в науке права, которая должна изучить вековое народное правосознание и тщательно ухаживать за дальнейшим органическим ростом права, «который только в будущем, в конечном своем результате приведет к общегерманскому уложению, достойному завету немецкого юридического гения»¹.

Вместе с тем основоположники немецкой школы юристов не считали доктринальную юриспруденцию самостоятельной (от «народного духа» и обычая) движущей силой правового развития. Профессиональные юристы для «истористов» — лишь орган народного правосознания, являющегося единственным источником правовых норм, в котором уже дано в устной символической форме содержание подлинного права. Задача юриста состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что уже существует в «духе народа»^[11][12]. Ученые-юристы призваны его проанализировать и перевести во взаимосвязанную систему понятий и конструкций, принципов и норм. Г. Ф. Пухта писал: «Наука права имеет национальный предмет, а потому она только тогда становится наукой, когда рассматривает этот предмет как национальный, то есть в его истинности… Поэтому юристы должны действовать как представители народа, если они хотят оказывать влияние на право»^[13]. «Следуя Пухте, законодательство есть не более как переписанное обычное право. То же говорит он об эдикте римских магистратов и сохраняет в известной степени тот же характер за трудами юриспруденции, утверждая, что она только перерабатывает обычное право»^[14]. Тем самым ученик Ф. К. Савиньи принял такое отношение между формами права, которое подрывало их самостоятельное значение.

Впервые против воззрения «истористов» об исключительно отражающей народное правосознание деятельности сообщества юристов выступил германист К.-Г.-К. Безелер в работе «Народное право и право юристов» в 1843 г., признавший самостоятельность «ученого права»^[15]. Ю. С. Гамбаров справедливо указывал, что рецепция римского права в Германии была осуществлена «силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву», и сделал вывод об ошибочности представлений «истористов» о том, что юристы лишь развивают символические формы народного правосознания, переводят их на язык юридических формул. «В кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми»¹.

Американский историк права Г. Дж. Берман справедливо указывает на два направления в юриспруденции, которые были сформированы в результате актуализации идей исторической юриспруденции. Во-первых, это историко-правовые исследования конкретных исторических традиций отдельных национальных правовых систем. Во-вторых, это социологическое направление в юриспруденции, исследующее, в частности, проблематику «отношения между правом и обычаем, правом и классовой структурой, правом и другими эмпирическими социальными и экономическими факторами»^[16][17].

Приведенная ниже таблица лапидарно выражает основные различия в понимании права классическим юснатурализмом XVII—XVIII вв. и немецкой исторической школой первой половины XIX столетия.

Окончание таблицы

• [1] Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 164.
• [2] Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 43.
• [3] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 32—33.
• [4] Там же. С. 28.
• [5] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 31.
• [6] См., например: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003.С. 71; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 38. Ср.: «…в Новое время теории естественного права имели ярко выраженную политическую направленность, а разработкаими собственно правовых проблем носила скорее вторичный характер», — отмечаетИ. Ю. Козлихин. Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996. С. 83. См. также: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 111—113; Архипов С. И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004. С. 109.
• [7] Царьков И. И. Указ. соч. С. 261.
• [8] Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 315.
• [9] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 310.
• [10] Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 432.
• [11] Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 160.
• [12] Алъбов А. П., Масленников Д. В., Ростов К. Т Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000.
• [13] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 329.
• [14] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 7.
• [15] См.: Beseler G. Volksrecht und Juristenrecht. Leipzig, 1843. S. 71.
• [16] Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 344.
• [17] Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 294—295.
• [18] Ср.: «Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского праваприменялись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII—XVIII вв.еках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалиинормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать „общему мнению сведущих“, и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как „писаный разум“». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 38. Ср.: «Авторитетность, величие, превосходство римского права над правом местным (национальным) гуманисты связывалис суммой внутренне присущих римскому праву позитивных свойств». Мамут Л. С. Воззрения средневековых юристов // История политических и правовых учений. Средниевека и Возрождение. Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1986. С. 66.