Трансформация понятия брака

Сложившееся в нашей стране законодательное и доктринальное понимание брака как добровольного союза мужчины и женщины «кристаллизовалось» с победой Октябрьской революции^[1]. Сегодня семейное право (точнее сказать — правопонимание в области семейного права) снова подвергается «клерикализации», чему способствует главным образом то, что брак рассматривается большинством традиционных религиозных учений в качестве института канонического (религиозного) права, что и находит поддержку в наиболее консервативных кругах российского общества^[2]. Поэтому стоит отметить, что одним из важнейших достижений революционных преобразований начала прошлого века в России стало то, что в сфере регулирования брачносемейных отношений была отменена церковная монополия.

О неэффективности и в некоторой мере несправедливости религиозного нормирования данной сферы права с известной степенью осторожностью говорили еще и дореволюционные юристы.

А. И. Загоровский в своем фундаментальном «Курсе семейного права» отмечал, что русский законодатель «отдает в руки вероисповедания, к которому принадлежат супруги. Воззрение это, облегчая законодателя при нормировании столь трудно регулируемого правом института, как брак, в то же время создает и немало затруднений: не говоря о том, что оно вносит в брачное право разнородность начал по самым основным вопросам этого права (например, относительно условий заключения и расторжения брака), оно стесняет свободу совести супругов при браках смешанных»^[3].

Действительно, религиозный инструментарий зачастую отказывается принимать во внимание некоторые тенденции, объективно формирующиеся в жизни общества, признавая последние «греховными», т. е. девиантными и канонически недопустимыми. В конечном счете возможные коллизии пока не находят правового разрешения.

Интерпретация брака как института sui generis кажется не вполне обоснованной, требующей дополнительно анализа. Примечательно, что в западной традиции правовая логика по данному вопросу развивалась в следующем направлении: от позднеязыческих, а затем и консервативно-религиозных трактовок брака как «божественного союза» к концепции брака как контракта (contract)*. Подобный сдвиг в юридической науке и практике имел рациональное объяснение: в Новое время практически по всей Европе наблюдается активная борьба с церковью, одна за другой одерживают победы буржуазные революции.

Буржуазия, стремясь вырваться из пут религиозных норм, смотрела на брак с близких для себя, «торговых» позиций: заключение брака — это помимо прочего еще и средство аккумуляции капиталов на рынке, объединения ресурсов семей жениха и невесты (подобная «философия» светского брака формально возникла в Голландии, затем перешла в Англию и в последующем охватила всю Европу). Но как и прежде, женщина оставалась бесправной при заключении брака, для своей собственной семьи и семьи жениха она представляет собой живую «печать», скрепляющую «договор» между семьями^[4][5]. Такая утилитарнокоммерческая модель брака закреплялась в известном Code Civil Наполеона, а позже нашла отражение и в практике судов в странах общего права^[6].

Данная точка зрения находит поддержку и среди современных российских и зарубежных авторов, рассматривающих семейное право в качестве института гражданского права. Называя брак «особой» гражданско-правовой сделкой или также договором, они оперируют понятиями «оферта» и «акцепт». В действительности такие аналогии основаны на устаревших представлениях о браке, на понятии обручения, где процесс волеобразования и волеизъявления будущих супругов и их родителей имел строгую последовательность, требующую неукоснительного соблюдения, и потому мог напоминать заключение сделки (договора).

Кроме того, такая архаичная интерпретация брака как сделки (договора) не только игнорирует права человека, видя в самом человеке лишь «товар», но также не учитывает всего многообразия отношений, возникающих из брака. Очевидно, что в «обычном» гражданскоправовом договоре права и обязанности сторон, а главное его предмет должны быть определены в самом договоре. Предмет является существенным условием гражданско-правового договора — без предмета не может быть и договора. Следовательно, для того, чтобы квалифицировать брак в качестве договора, необходимо определить его предмет, однако это оказывается невозможным.

В законе не сформулирована цель брака — она лишь косвенно может быть выведена из п. 1 ст. 27 СК РФ, что фиктивным браком является брак, зарегистрированный без цели создания семьи^[7]. Но что такое «создание семьи»? Можно ли трансформировать данную цель в предмет договора?

Видя подобные противоречия, суды первыми стали корректировать концепцию брака как сделки (договора). В американской практике наиболее четко прослеживается то, как суды поэтапно уходили от контрактной концепции, видя ее несовершенства и давая дорогу новой концепции брака, а именно как элемента статуса личности Сstatus conferring institution). Сегодня такой взгляд на брак получает все большее признание в западно-европейской и американской науке (ср. с параграфом 3.7, в котором рассматривается вопрос об ошибочности признания брака юридическим фактом состояния)^[8].

Сделкой может считаться только заключение брака, поскольку именно заключение брака представляет собой семейно-правовое действие в системе юридических фактов. Поэтому на предмет законности при признании сделки недействительной проверяется не собственно сам брак, а его заключение (ст. 27 СК РФ). Брак, точнее — состояние в браке, образует элемент семейной и гражданской правоспособности.

В п. 2 ст. 1 СК РФ законодатель провозглашает, что в нашей стране признается брак, заключенный только в органах ЗАГС. Не считая данную норму достаточной, дополнительно в ст. 10 Кодекса законодатель подчеркивает, что права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в органах записи актов гражданского состояния. Таким образом, в настоящее время российский правопорядок признает исключительно браки, зарегистрированные в уполномоченных органах ЗАГС.

• [1] Это можно проследить на обширном материале конца 1910—1920;х гг., когдав Советской России обсуждались проекты первых декретов и кодексов в области брачносемейного и опекунского регулирования (см., например: Сегаль М. А. Проект кодексао браке и семье и «законодатель» Гредингер // Советское строительство. 1926. № 10;Брак и семья: тезисы секции общей теории государства и права Коммунистической академии. К проекту Кодекса о браке, семье и опеке / с пред. П. И. Стучки. М., 1926 и др.).
• [2] Ср.: Bosch F. W. Staatliches und kirchliches Eherecht — in Harmonie oder im Konflikt? Bielefeld, 1988. Сказанное в особенной мере применимо к современным мусульманскимстранам: Шарль Л. Мусульманское право. М., 1959. С. 48—64; Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 159—182 и др.
• [3] Загоровский А. И. Курс семейного права. М., 2014. С. 6—7.
• [4] См. подробнее: Witte J. From Sacrament to Contract: Marriage, Religion, and Lawin the Western Tradition. Louisville, 2012.
• [5] Королев Ю. А. Семья, государство, общество. M., 1971. С. 13—14.
• [6] Ср.: Morse J. R. Marriage and the Limits of Contract // Policy Review. 2005. Vol. 130.P. 59—70.
• [7] Классическим примером фиктивного брака является заключение брака мигрантом с целью получения вида на жительства или гражданства (см. также: Максимовичи. Б. Фиктивный брак // Закон. 1997. № 11).
• [8] Siehr К. Family Unions in Private International Law // Netherlands International LawReview. 2003. Vol. 50. № 3. P. 422.