Источники уголовно-процессуального права

Иерархия источников российского уголовно-процессуального права

Н. Н. Ковтун

Обращаясь к анализу УПК 2001 г., однозначно заявленного юридической общественности в качестве кодифицированного нормативного акта, призванного, по идее, единообразно и системно регулировать общественные отношения в сфере уголовного судопроизводства России, будет полезным, прежде всего, обратиться к понятию самой кодификации как комплексного правового явления. Если не принимать во внимание частности, во многом субъективные, уточняющие или конкретизирующие моменты в подходах того или иного исследователя, то кодификацию преимущественно характеризуют как «систематическую обработку законодательства, соединение отдельных его постановлений в одно систематически целое» .

Соответственно, при анализе признаков (свойств) кодификации традиционно указывают на то, что: это наиболее оптимальный «способ систематизации» норм отраслевого законодательства, содержащихся в различных источниках; суть этого способа — в «упорядочивании», «внутренней и внешней переработке» действующего законодательства, с целью снятия внутренних противоречий между нормами равной или различной юридической силы.

Таким образом, на этапе кодификации перед разработчиками УПК (отчасти законодателем) стояли вполне определенные задачи:

• 1) на основе единого предмета правового регулирования определить, обобщить и, главное, систематизировать все имеющиеся (действующие) источники российского уголовно-процессуального права;
• 2) методологически правильно определиться в их иерархии, правилах конкуренции и на этой основе, осуществив внутреннюю и внешнюю переработку имеющихся нормативно-правовых предписаний, упорядочить их в едином кодифицированном нормативном акте, системно включив в его содержание нормы как актов высшей юридической силы, так и согласованные между собой нормы равных в юридической силе источников.

Принято полагать, что и разработчики УПК, и законодатель вполне справились с поставленными перед ними задачами, следствием чего стало принятие и введение в действие УПК 2001 г., однозначно заявленного юридической общественности как кодекс. Тем не менее, несмотря на десятилетнее функционирование этого нормативного акта в правовой системе РФ, позволим себе высказать некоторые сомнения по поводу действительно состоявшейся кодификации новейшего уголовно-процессуального права РФ, а также по поводу того, что УПК — это действительно кодекс.

Причин для подобного, на наш взгляд, достаточно «крамольного» по сути заявления представляется несколько. Одна из них — это серьезные сомнения в том, что в ходе предпринятой «кодификации» действительно состоялись упорядочивание, внешняя и внутренняя переработка всех имеющихся источников уголовно-процессуального права РФ и, соответственно, их систематизация в принятом Кодексе. Вторая — в весьма сомнительном приоритете норм УПК, как это декларируется в нормах ч. 2 ст. 7 УПК, перед нормами иных федеральных законов в регулировании уголовно-процессуальных отношений. Между тем именно последнее, как известно, является неотъемлемым свойством кодифицированного нормативного акта, имеющего единый, телеологически согласованный предмет правового регулирования.

Чтобы не быть голословными в сути указанных заявлений, обоснуем наши подходы. Но прежде определимся в «кельзеновской» по сути иерархии источников современного уголовно-процессуального права РФ (по вертикали), конвенциально оставив за рамками данной работы (еще имеющееся) многообразие доктринальных позиций и мнений в этом вопросе.

Названная задача, полагаем, имеет не только теоретическое, но и непосредственное практическое значение, ибо система подлежащих кодификации актов и норм, предложенная законодателю и кодификаторам УПК (2001 г.), оказалась куда как несравненно шире, чем, например, при кодификации УПК РСФСР (1960 г.).

Отдельную группу в системе данных источников, как известно, занимают общепризнанные принципы и нормы международного права (ч. 4 ст. 15 Конституции). Говорить о том, что эта группа источников в сколько-нибудь систематизированном и упорядоченном виде была учтена, внутренне и внешне переработана кодификаторами и включена в систему норм УПК, полагаем, было бы пустой декларацией. Законодатель, вообще не называя данных источников в системе норм УПК, но определяя их роль в правовом регулировании, оговорился лишь в том, что они являются составной частью уголовно-процессуального законодательства РФ (ч. 3 ст. 1 УПК). Насколько составной, учитывая российские правовые «традиции» и известное правосознание российского общества, покажет время. Пока же, если ссылки на эту группу источников и имеют место быть, то, как правило, лишь в актах конституционного правосудия; при этом в большинстве своем — в описательно-мотивировочной их части.

Поэтому куда как более значимой для кодификаторов являлась вторая группа источников (законов), иерархически выстроенная по вертикали уголовно-процессуальными нормами: 1) Конституции; 2) федеральных конституционных законов; 3) международных договоров РФ; 4) федеральных законов, приоритет среди которых, естественно, должен быть отдан УПК как единому кодифицированному нормативному акту.

Иерархию, правда, несколько «разрушают» акты конституционного правосудия, воспринимаемые целым рядом исследователей либо как: 1) непосредственно конституционные нормы; 2) судебные прецеденты; 3) правовые констатации; 4) решения преюдициального плана;

5) система всех или отдельных из названных свойств. Озвучен также тезис о том, что правовые позиции, выраженные в актах Конституционного Суда РФ, во многом напоминают правовую доктрину, либо это своего рода правовые обыкновения (что особенно проявляет себя в решениях Суда по уголовно-процессуальным вопросам).

Предполагая эти вопросы достаточно исследованными, оговоримся лишь, что в силу ст. 6 и ч. 3 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» акты конституционного правосудия воспринимаются нами непосредственно в качестве нормативных источников (норм). Причем юридическая сила последних позволяет расположить их в (отраслевой) иерархии приведенной системы источников сразу (а Конституцией, в качестве непосредственно действующих («живых») норм конституционного права.

Для намеченного предмета исследования принципиально и то, что в целом ряде актов Конституционный Суд РФ не столько проверил соответствие оспоренных заявителями норм отраслевого законодательства Конституции, сколько создал новые правила поведения (нормы), либо не имеющие аналогов в действующем уголовно-процессуальном законе (УПК), либо вступающие в явное противоречие с имеющимися уголовно-процессуальными законоположениями. Часть из этих актов-норм, являя себя как, безусловно, существенный фактор декодификации норм УПК РСФСР (1960 г.), была достаточно адекватно воспринята кодификаторами, в целом переработана ими и органично введена в ткань УПК 2001 г., соответственно изменив правовое регулирование ряда уголовно-процессуальных отношений в соответствии с высказанными конституционно-правовыми позициями или итоговыми выводами Конституционного Суда РФ.

Так, несколько опережающими по времени, но адекватно воспринятыми кодификаторами стали правовые позиции, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.03.1999 № 5-П, которыми Суд впервые признал допустимым обжалование и судебную проверку действий и решений органа предварительного расследования о законности и обоснованности производства обыска, наложении ареста на имущество, приостановлении производства по делу или продлении сроков следствия.

Конституционно-правовые позиции, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П, более полно обеспечивающие право участника процесса на квалифицированную юридическую помощь защитника-адвоката, как известно, нашли свое нормативное воплощение в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК.

Именно усилиями Конституционного Суда РФ был положительно решен и не такой уж принципиальный для законодателя вопрос о допуске к участию в судебных прениях потерпевшего, десятилетиями высказываемый в качестве предложений de lege ferenda в целом ряде работ и, наконец, нашедший свое нормативное разрешение в нормах ч. 2 ст. 292 УПК.

Другая, не столь «резонансная», часть актов конституционного правосудия, принятая Конституционным Судом РФ на момент кодификации, но не вызывавшая особого интереса у представителей уголовно-процессуальной науки, не удостоилась «внимания» кодификаторов или законодателя, и в силу ч. 3 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» осталась непосредственно действующей, не найдя своего места в системе норм нового УПК.

К примеру, еще в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.02.2000 № 3-П Суд сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой лица, чьи права и свободы затрагиваются решением следственных органов об отказе в возбуждении уголовного дела, имеют право на ознакомление с материалами предварительной проверки. Не будучи восприняты входе кодификации, названные правовые позиции-нормы в силу пробельности соответствующих норм УПК все так же вызывают конфликты между заявителями и правоохранительными органами, отказывающими, со ссылками на нормы гл. 19−20 УПК, в обеспечении данного права.

Не были восприняты в ходе кодификации полностью или в части и иные постановления Конституционного Суда РФ, например, от 02.02.1996 № 4-П; от 10.12.1998 № 27−1Р, от 27.06.2000 № 11-П.

В итоге уже к моменту принятия и введения в действие УПК он объективно являл признаки декодификации ряда своих предписаний, заставляя правоприменителей каждый раз сверять те или иные веления Кодекса с сохраняющими силу актами конституционного правосудия, не учтенными и кодификаторами, и законодателем.

Та же проблема декодификации норм УПК все более являет себя с принятием каждого нового акта Конституционного Суда РФ в настоящее время, ибо, несмотря на свыше 700 изменений и дополнений, внесенных в названный акт с 2001 г., целый ряд его институтов и норм не приведен в соответствие с высказанными Судом конституционно-правовыми позициями.

Так, ч. 7 ст. 236 УПК, несмотря на умолчание законодателя в этом вопросе, более не может рассматриваться как основание для отказа в обжаловании и пересмотре принятого по результатам предварительного слушания судебного решения о возвращении уголовного дела прокурору.

Положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК не дают оснований суду права допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым. Соответственно, они не могут быть восприняты как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний.

Пункт 13 ст. 47 УПК, по мнению Конституционного Суда РФ, прямо закрепляет право обвиняемого снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, и не связывает возможность его реализации лишь с одной или несколькими стадиями уголовного процесса. В силу чего он не может расцениваться как препятствующий заявителю получать копии материалов уголовного дела, с которыми он имеет право знакомиться в ходе предварительного расследования.

Весьма примечательна и избирательность подходов законодателя в определении «очередности» учета и введения в нормативную ткань УПК тех или иных конституционно-правовых позиций или итоговых выводов Суда.

Так, если конституционно-правовые позиции относительно сути норм УПК, связанных с регламентацией надлежащей процедуры выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; возможного обыска в помещении адвокатской фирмы; выемки сервера в аудиторской фирме, были весьма скоро восприняты законодателем и введены в нормативную ткань УПК Законом № 87-ФЗ, то, к примеру, правовые позиции Суда, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов обшей юрисдикции и жалобами граждан» или в Определении Конституционного Суда РФ от 05.12.2003 № 446−03, все еще требуют обращения правоприменителей непосредственно к актам конституционного правосудия.

Принципиально и то, что высшие судебные инстанции страны, по сути вступая в противоречие с нормами ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», вовсе не считают для себя обязательными акты Конституционного Суда РФ, оставляя за собой право на создание «собственных» источников права, формулируемых как обязательные для нижестоящих судебных инстанций прецеденты. К примеру, в соответствии с позициями Конституционного Суда РФ, нормы ст. 377 УПК в их конституционно-правовом истолковании не могут рассматриваться как освобождающие суд кассационной инстанции от необходимости ведения протокола судебного заседания. Пленум Верховного Суда РФ придерживается несколько иной позиции, разъясняя правоприменителям, что ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено.

Актами Конституционного Суда РФ нивелировано правило поп bis in idem, составляющее основу производства в суде надзорной инстанции и, отчасти, института возвращения дела из суда прокурору (ст. 237 УПК). Категорический запрет на ухудшение положения обвиняемого по возвращенному из суда уголовному делу признан не соответствующим Конституции и назначению правосудия, как оно изложено в нормах ч. 1 ст. 6 УПК. Пленум Верховного Суда РФ не готов воспринять указанные конституционно-правовые позиции. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.12.2008 № 253 вновь дано разъяснение, что суд, конечно, вправе возвратить уголовное дело прокурору, но лишь при условии, что это нс связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия и при этом не ухудшается положение осужденного. Согласно сформулированным Конституционным Судом РФ правовым позициям, система условий, по сути, формирующих институт возвращения уголовного дела из суда прокурору (ст. 237 УПК), как известно, распространяется лишь на действия и решения суда первой инстанции (Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П). Пленум Верховного Суда РФ интерпретировал эти позиции, распространив действие института, предусмотренного нормами ст. 237 УПК, на стадии апелляционного, кассационного и надзорного производства.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ основанием для возобновления производства по делу в порядке гл. 49 УПК не может служить неправосудность вынесенных по делу решений, если она явилась результатом судебной ошибки, в том числе подтвержденной выявленными уже после вступления приговора в законную силу дополнительными доказательствами.

Пленум Верховного Суда РФ считает иначе, в частности, разъясняя, что пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии правовых оснований, предусмотренных ст. 379, 409 УПК. Если же сомнения в правосудности приговора связаны с обстоятельствами, которые были неизвестны суду и обнаружены после вступления данного приговора в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть решен только в порядке главы 49 УПК.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 № 345−02 контроль входящих и исходящих соединений абонента телефонной связи допускается только на основании судебного решения. Президиум Верховного суда РФ в Надзорном определении от 02.06.2006 № 9-ДП06−103 ориентирует судей в прямо противоположном направлении. По его мнению, контроль исходящих и входящих соединений операторов мобильной связи должен осуществляться без судебного решения, ибо подобный контроль не подпадает под действие норм ч. 2 ст. 29, ст. 165 и 186 УПК.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ ст. 142 УПК не содержит положений, которые бы противоречили нормам УПК, устанавливающим порядок доказывания по уголовным делам, в том числе ст. 75 УПК, и отменяли бы обязательность их соблюдения при оглашении в ходе судебного следствия сделанного заявления о явке с повинной. Поэтому, если явка с повинной была заявлена в отсутствие защитника, а в дальнейшем подсудимый отказался от сделанного им заявления, суд при рассмотрении дела по первой инстанции императивно обязан принять во внимание положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК. В том числе обсудить вопрос о допустимости данного доказательства и самой возможности его оглашения в заседании суда.

Судебная практика исходит из прямо противоположных позиций. Как отмечает Верховный Суд РФ, к явке с повинной не применяются правила, установленные п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК. Соответственно, отсутствие защитника при явке с повинной и не разъяснение (явившемуся с повинной) прав, предусмотренных ст. 51 Конституции, не влияет на доказательственное значение данного акта и непрепятствует оглашению исследованию в суде явки с повинной, даже если подсудимый от нее отказался.

По мнению Конституционного Суда РФ, УПК не содержит норм, позволяющих привлекать лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого, а также изменять или дополнять ранее предъявленное обвинение в связи с установлением факта совершения данным лицом (нового) преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось. Верховный Суд РФ занимает иную позицию, указывая, что действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязанности следственных органов выносить каждый раз новое постановление о возбуждении уголовного дела. В том числе, в случаях, когда будет доказано, что к данному преступлению причастно и другое лицо, или установлено совершение других преступлений лицом, в отношении которого уже возбуждено уголовное дело.

В соответствии с позициями Конституционного Суда РФ, судья нс вправе повторно принимать участие в рассмотрении дела при условии, что ранее он уже принимал участие в рассмотрении существа данного дела, т. е. в обсуждении вопросов о наличии события преступления, о виновности лица его совершившего, обоснованности инкриминируемого обвинения. Позиции Президиума Верховного Суда РФ в этом вопросе принципиально отличны: судья кассационной инстанции не вправе участвовать в новом (повторном) рассмотрении того же дела (в любой из инстанций) только в случае отмены решения, вынесенного с его участием. Если же подобной отмены не было. Президиум не видит достаточных оснований для отвода такого судьи.

Закономерно поставить вопросы: адвокаты на стороне обвинения и на стороне зашиты будут апеллировать к одним и тем же прецедентам суда (тем более что идея судебного прецедента, как источника права, в последние годы весьма упорно навязывается российскому правоприменительному процессу) или подойдут к их выбору перед судом весьма избирательно? Процессуально независимые судьи при наличии указанной ситуации легко «разберутся» в иерархии источников российского уголовно-процессуального права, применяя акт высшей юридической силы, или в целях самосохранения и известной «стабильности» вынесенных судебных решений также подойдут к решению возникшей проблемы и корпоративно, и весьма избирательно?

Верится, конечно, в первое, но уж больно свежи и знакомы примеры. В данной связи, полагаем, необходимы кардинальные меры, призванные изменить отношение как законодателя, так и практикующих юристов в целом к пониманию отраслевых источников права и их иерархии.

Не менее «избирательно» кодификаторы подошли к упорядочиванию, внутренней и внешней переработке, а равно систематизации и иных источников уголовно-процессуального права России. К примеру, при обращении к нормам федеральных конституционных законов (действовавших на момент кодификации), юридическая сила которых, как известно, несравненно выше норм УПК, во-первых, легко обнаруживают себя противоречия в однородных, по сути, правовых предписаниях. Во-вторых, при более скрупулезном анализе налицо отсутствие в системе УПК аналога ряда норм, содержащихся в федеральных конституционных законах и имеющих предметом регулирования уголовно-процессуальные, по сути, отношения.

Среди принципиальных новелл УПК, к примеру, — отказ от института народных заседателей, уравнивание прав стороны зашиты и обвинения в вопросах обжалования судебных решений. Следствием последнего стал полный отказ в нормах УПК от такой формы прокурорского реагирования, как (апелляционный, кассационный или надзорный) протест и наделение прокурора, как стороны, лишь правом вносить в суд представление с ходатайством об отмене состоявшегося судебного акта. Новеллы весьма прогрессивны, по виду. Однако есть и проблемы. При обращении, например, к Федеральному конституционному закону от 23.06.1999 № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» именно протест, как форма прокурорского реагирования, урегулирован нормами ст. 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18 Закона, порождая, как представляется, вполне обоснованные стремления прокуроров именно протестовать по сути незаконных и необоснованных судебных решений, а не «скромно» вносить представление.

На тот же протест, а не на представление, прокурора в уголовном процессе указывают и нормы п. 4 ч. 1 ст. 29 Федерального конституционного закона от 26.02.1997 № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». В данной связи возможные апелляции суда о том, что «прошение» об отмене (изменении) приговора внесено прокурором в ненадлежащей процессуальной форме и потому не может быть принято к рассмотрению, вполне может быть оспорено представителями прокуратуры со ссылками на регулирование и акт более весомой юридической силы, чем нормы действующего Кодекса.

Весьма искушенные в казуистике юридических споров, адвокаты вполне могут требовать от суда и рассмотрения уголовного дела в отношении их доверителя в составе судьи и двух народных заседателей. При этом названное требование видится весьма обоснованным. Несмотря на отказ кодификаторов и законодателя в нормах УПК от этой формы судебного разбирательства, указание на судью и народных заседателей, как на законный судебный состав, достаточно легко обнаруживает себя при обращении, например, к ч. 2 и 5 ст. 5, ч. 2 ст. 8 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». По сути, тот же законный судебный состав по-прежнему закреплен в нормах п. 1 ч. 4 ст. 10, п. 2 ч. 1 ст. 15, п. 1 ч. I ст. 23, ст. 43 Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации» .

Нарушают системность в правовом регулировании и противоречия в однородных, по сути, правовых предписаниях. К примеру, нормы ч. 4 ст. 30 УПК, определяя (законный) состав суда надзорной инстанции, прямо указывают на то, что он правомочен «…в составе не менее трех судей федерального суда обшей юрисдикции». При этом один из них председательствует в судебном заседании. Однако кодификаторов УПК и законодателя весьма своевременно «поправляют» нормы ч. 2 ст. 17 Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации», в соответствии с устоявшимися правовыми традициями содержащие законоположение о том, что заседание президиума надзорного суда (все же) правомочно к рассмотрению дела, если на данном судебном заседании присутствует большинство членов президиума. Благо названная норма Закона, в целом соответствующая еще предписаниям УПК РСФСР (1960 г.), настолько прочно вошла в правосознание судей, что членам президиума, судя по анализу судебной практики, пока не пришло в голову провести заседание «…в составе не менее трех судей», как это предписывает УПК (2001 г.).

Не воспринятыми УПК остались и нормы ст. 12 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» о том, что Уполномоченный не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия Государственной Думы РФ (п. 7 ч. 1 ст. 448 УПК); что в соответствии с ч. 2 ст. 24 Закона он вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по вопросам, связанным с его деятельностью (ч. 3 ст. 56 УПК); что в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29 Закона Уполномоченный вправе участвовать в заседании суда надзорной инстанции (ст. 407 УПК). Каждая из этих норм, оказавшись вне внимания кодификаторов и законодателя, тем не менее и сейчас остается действующей, внося дисбаланс в единое правовое регулирование.

За рамками кодификации остались и уголовно-процессуальные нормы международных договоров. Определяя их роль в правовом регулировании и системе норм УПК, законодатель лишь оговорился в вопросе о том, что «…если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора» (ч. 3, ст. 1 УПК).

Оригинальным приемом законодательной техники были «внутренне и внешне переработаны», «упорядочены» и «систематизированы» и нормы иных федеральных законов, имеющие отношение к уголовно-процессуальному регулированию. Учитывая крайнюю «трудоемкость» этого процесса, именно кодификаторы, а там и законодатель, непосредственно в нормах УПК и применительно к сути идеи законности дважды указали на то, что «суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу» (ч. 1 ст. 7 УПК); а также, что «суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом» (ч. 2 ст. 7 УПК). Более того, чтобы сомнений в серьезности «кодификационных» намерений законодателя в этом вопросе не осталось, в Федеральном законе от 18.12.2001 № 177-ФЗ «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» было специально указано, что все нормативно-правовые акты, «…связанные с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие» с ним.

Приведенные конструкции, по идее, снимают проблемы в кодификации норм федерального законодательства. Однако они же порождают сомнения в том, что в 2001 г. кодификация уголовно-процессуального права России, как таковая, действительно состоялась, ибо целый ряд процессуальных норм, содержащихся в законе о прокуратуре, о милиции, о статусе судей, о судоустройстве, никто не систематизировал, не упорядочивал, не сводил в системное непротиворечивое целое. Фактически — не кодифицировал. Несмотря на принятие и введение в действие УПК, они остаются системной частью российского уголовно-процессуального права, образования, несомненно, более целого, чем «кодифицированный» уголовно-процессуальный закон, продолжая (по мере сил и возможностей) регулировать ту или иную область складывающихся правовых отношений. В этом контексте, при соблюдении, правда, целого ряда условий и оговорок, процесс, связанный с разработкой, принятием и введением в действие УПК, можно скорее охарактеризовать как состоявшуюся рекодификацию ранее действовавшего уголовно-процессуального кодекса, но никак не кодификацию новейшего уголовно-процессуального права России.

Тем более что по прошествии времени выяснилось, что никто особо не собирается приводить «процессуальные» нормы федерального законодательства в соответствие с нормами УПК, как того требовал законодатель, вводя в действие новый УПК.

Так, 31 мая 2001 г. законодатель принимает Федеральный закон № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ст. 21 которого, определяющая понятие комиссионной и комплексной экспертизы, явно не соответствует аналогичным нормам ст. 200 и 201 УПК. Эксперты-криминалисты настаивают на методологической точности именно своей дефиниции, процессуалисты — своей'. Уступать никто не торопится, и чем здесь не тема для диссертаций.

В свою очередь, норма ст. 14 названного Закона, в части, касающейся необходимости разъяснения руководителем государственного экспертного учреждения прав и обязанностей эксперта при экспертизе, в ряде моментов не согласуется с аналогичными предписаниями ч. 2 ст. 199 УПК. Тем не менее и по прошествии восьми лет действия УПК системности регулирования не обеспечено, а законодатель пока не видит в этом особой проблемы.

Нормы ст. 22, 23, 28, 36, 39 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» все так же системно указывают на протест прокурора, на опротестование судебных решений, на отзыв протеста. Несмотря на то что с 2001 г. в данный Закон несколько раз вносились изменения и дополнения, отказаться от протеста, как акта прокурорского реагирования, ни органы прокуратуры, ни законодатель, видимо, «не в силах». Да и зачем, если нормы ряда федеральных конституционных законов, как (ранее) уже отмечалось, также указывают на протест прокурора, а в иерархии источников российского уголовно-процессуального права названные законы несравненно выше норм УПК.

Нормам ст. 114 УПК, в свою очередь, не соответствует ч. 1 ст. 42 Федеральною закона «О прокуратуре Российской Федерации», согласно которой на период расследования уголовного дела, возбужденного в отношении прокурора или следователя, они отстраняются от должности. При этом за ними, как известно, сохраняется денежное содержание в размере должностного оклада, доплат за классный чин и выслугу лет. Несмотря на то что по нормам ч. 6 ст. 114 УПК при временном отстранении того или иного лица от должности ему в порядке п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК выплачивается ежемесячное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, сотрудники прокуратуры однозначно настаивают на том, что к ним подлежат применению именно нормы Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», предусматривающие принципиально иные выплаты, а не положения ч. 6 ст. 114 УПК. Небезынтересно, что эти требования, озвученные в суде, вполне находят поддержку и понимание у судебных инстанций.

По нормам ст. 1 Федерального закона от 20.08.2004 № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» рассмотрение уголовного дела по первой инстанции с участием присяжных заседателей проводится, в том числе, и в Верховном Суде РФ. Закон, как видим, принят через три года после введения в действие УПК. Однако его разработчикам, равно как и законодателю, видимо, неизвестно, что по нормам п. 2 ч. 2 ст. 30 и ч. 3 ст. 31 УПК обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела с участием присяжных заседателей только в суде областного (краевого и т. п.) звена. Неведом им, видимо, и декларируемый (выше) приоритет норм УПК по уголовно-процессуальным вопросам.

Можно было бы множить примеры, подтверждающие сомнения относительно состоявшейся кодификации норм уголовно-процессуального права РФ, кодификационной сути самого УПК, его системности или приоритетности норм. Однако необходимость в этом уже, полагаем, излишня, ибо именно Конституционный Суд РФ окончательно расставил акценты в вопросе о месте, роли и кодификационной сущности этого нормативного акта.

Однако сначала немного «истории». Речь о Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.03.1996 № 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года „О государственной тайне“ в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина». Напомним, основанием к рассмотрению данного дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, насколько соответствуют Конституции нормы Закона РФ от 21.07.1993 № 5485−1 «О государственной тайне», допускающие возможность отстранения адвоката от участия в качестве защитника в производстве по делу, связанному с государственной тайной ввиду отсутствия у него специального допуска к государственной тайне. В споре сошлись два интереса. С одной стороны, интерес государства, которое, руководствуясь соображениями безопасности, стремится максимально ограничить круг лиц, осведомленных о государственных секретах. С другой — законный интерес личности, обвиняемой в совершении преступления, связанного с государственной тайной, который состоит в конституционном праве самостоятельно выбрать себе защитника. Реализация данного нрава столкнулась с рядом трудностей, поскольку судьи военных судов, следователи прокуратуры и ФСБ России, руководствуясь ст. 1 и 21 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485−1 «О государственной тайне», выносили решения о невозможности участия в производстве по делу защитника, не имеющего допуска к государственной тайне.

Однако высший орган конституционного правосудия пришел к выводу о том, что обязательная процедура оформления допуска к государственной тайне адвокатов, участвующих в качестве защитников по уголовным делам, является ущемлением конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Исходя из положений ст. 48 Конституции и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. Конституционный Суд РФ делает вывод о том, что отказ обвиняемому п приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предложение обвиняемому выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск, неправомерно ограничивают гарантированное Конституцией право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Между тем порядок производства по уголовным делам, как это установлено УПК, является единым по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного расследования и определяется именно Кодексом, а не каким-либо иным федеральным законом (в том числе, Законом РФ «О государственной тайне»).

Подчеркнем, Конституционный Суд РФ однозначно настаивает на том, что порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам связанным с государственной тайной, определяется именно УПК РСФСР. Кодекс, в свою очередь, не содержит требований о какой-либо проверке адвоката и особом разрешении на его участие в подобного рода делах.

Таким образом, в итоговых выводах Суда кодификационная суть Уголовно-процессуального кодекса оказалась незыблемой, приоритет его норм в порядке осуществления уголовного судопроизводства перед иными федеральными законами — непререкаем, системность правового регулирования — обеспечена. Однако принципиальность этих подходов и выводов Конституционного Суда РФ как-то резко «теряется» при анализе описательно-мотивировочной части и итоговых выводов Постановления от 29.06.2004 № 13-П и Определения от 08.11.2005 № 439−02.

В первом из названных актов Конституционный Суд РФ, признавая, по идее, право законодателя устанавливать приоритет кодификационного нормативного акта перед нормами иных федеральных законов, вместе с тем формулирует ряд достаточно примечательных по сути конституционно-правовых позиций. Прежде всего. Суд указывает на то, что приоритет кодифицированного нормативного акта, каким является УПК, не является безусловным. Являясь в системе федеральных законов России обычным законом, УПК не исключен из действия правила, согласно которому, если даже в последующем законе отсутствует предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон («lexposterior derogat priori»). Кроме того, приоритет УПК, по мнению Конституционного Суда РФ, ограничен рамками специального предмета регулирования, которым, как это следует из его ст. 1−7, является порядок уголовного судопроизводства. В рамках же иного предмета правового регулирования действуют иные, специальные, по мнению Суда, правовые отношения, приоритет в регулировании которых отдается именно иным федеральным законам.

По идее, все правильно. Приоритет норм, в том числе и в контексте норм ч. 2 ст. 7 УПК, несмотря на то что Кодекс «низведен» до уровня обычных федеральных законов, вроде бы как подтвержден. Что же касается специального предмета регулирования и (ранее неведомых нам) специальных отношений, якобы также функционирующих в сфере уголовного судопроизводства России, то и в этом случае спорить, как представляется, особо не о чем, поскольку именно предмет правового регулирования традиционно формирует нормы того или иного отраслевого законодательства.

Таким образом, казалось бы, и в чем здесь проблема. Оказалось, нам просто дали «привыкнуть» к новым подходам и итоговым выводам Суда. «Мина», заложенная в указанном (выше) постановлении, «взорвалась» в Определении Конституционного Суда РФ № 439−0 от 8 ноября 2005 г. Предметом проверки Суда и в данном случае стал оспариваемый заявителями приоритет норм ч. 2 ст. 7 УПК по отношению к иным федеральным законам. Суть спора, напомним, в конфликте между следственными органами, которые в рамках (реализующегося) уголовного судопроизводства, по возбужденному уголовному делу, в соответствии с нормами ч. 3 ст. 183 УПК, на основании постановления следователя и с санкции прокурора произвели выемку сведений в помещении адвокатской фирмы. Между тем представители корпорации адвокатов, ссылаясь на нормы п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», настаивали на том, что единственно легитимным основанием для производства подобной выемки является судебное решение, ибо именно эта гарантия закреплена в названном (выше) федеральном законе.

Считая этот вопрос достаточно решенным. Конституционный Суд РФ, отметим, не счел возможным готовить ответ заявителям в форме постановления. Ответ дан в определении, но как разительно интерпретированы (отчасти уже известные нам) позиции Конституционного Суда РФ.

Нет, Суд, как и ранее, указывает на право законодателя устанавливать приоритет норм УПК, как единого и кодифицированного акта, призванного к системному регулированию уголовно-процессуальной деятельности; затем вновь ссылается на правило " lexposterior derogat ргіогі" ; еще раз напоминает правоприменителям про специальный предмет правового регулирования и специальные отношения, которые не подпадают под действие норм УПК, требуя иного правового регулирования. Казалось бы, весьма ожидаемым должен быть и вывод о том, что коль скоро в названном случае реализуются уголовно-процессуальные отношения, а предметом регулирования названных отношений является выемка, следовательно, должен применяться порядок их реализации, предусмотренный УПК, а не нормами иных федеральных законов.

Ожидания оказались напрасны… Конституционный Суд РФ «нашел» решающий ход (racio decidendi) в разрешении данного спора. Даже нс упоминая в описательно-мотивировочной части решения о предмете правового регулирования и уголовно-процессуальной сути отношений, связанных с выемкой по правилам ст. 183 УПК, Суд апеллирует к тому, что решающим тезисом в данном споре является довод о том, что Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливается система дополнительных процессуальных гарантий прав личности. В качестве последней выступает указанное судебное решение. Таким образом, в названном споре следует признать безусловный приоритет норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» перед нормами УПК. Соответственно, нормы ч. 1 и 2 ст. 7, ст. 15, ч. 3 ст. 183 УПК отныне должны применяться исключительно с учетом (столь определенно) высказанных правовых позиций Конституционного Суда РФ.

Оговоримся, с позиций обеспечения прав и свобод личности в уголовном процессе названное решение Конституционного Суда РФ может быть всецело поддержано нами; в контексте методологически точной иерархии источников уголовно-процессуального права России и практического правоприменения, безусловно, нет. Очевидно, что отныне правоприменителям (следователям, прокурорам, судьям…), каждый раз применяя то или иное положение УПК, по-прежнему декларируемого в качестве единого кодифицированного нормативного акта, просто необходимо «сверяться» :

• 1) не отменяет ли последующий федеральный закон те или иные предписания норм УПК, подлежащие применению ad hoc:
• 2) с каким предметом правового регулирования связано осуществление предполагаемого процессуального действия и, соответственно, в рамках уголовно-процессуальных или специальных отношений оно реализуется;
• 3) не устанавливает ли тот или иной федеральный закон дополнительных процессуальных гарантий, теми или иными способами закрепленных в законе в интересах определенной корпоративной группы.

Очевидно и то, что более нет необходимости приводить в соответствие с нормами УПК те или иные федеральные законы РФ, противоречащие однородным предписаниям Кодекса, ибо в контексте предложенным нам Конституционным Судом РФ разъяснений практически общепризнанная и «кельзеновская», по сути, иерархия источников права по вертикали требует значительной корректировки и соотнесения с источниками по горизонтали.

Ранее нами уже отмечались определенные противоречия в предписаниях норм УПК и ряда федеральных законов по практически аналогичным вопросам правового регулирования. «Оглянемся» на них с учетом данных нам в исследуемых актах Конституционным Судом РФ разъяснений.

Нормы ст. 22, 23, 28, 36, 39 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», как уже отмечалось, системно указывают на протест прокурора, на опротестование судебных решений, на отзыв протеста. Нормы ст. 354 или 402 УПК — на представление прокурора. Зададимся вопросом: акты прокурорского реагирования на нарушение закона — это предмет регулирования УПК или специального закона, каким является вышеназванный Закон? Как следует поступать судьям, если прокуроры станут настаивать на принятии к рассмотрению и разрешении по существу именно протеста на незаконный или необоснованный судебный акт, а не представления, как требует УПК?

По нормам ст. 1 Федерального закона «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» рассмотрение уголовного дела с участием присяжных заседателей, что также уже отмечалось, возможно и в Верховном Суде РФ. По нормам и. 2 ч. 2 ст. 30 и ч. 3 ст. 31 УПК — только в суде областного (краевого) звена судебной системы РФ. Вопрос: какой из законов предоставляет больше гарантий обвиняемому, дело которого подсудно Верховному Суду РФ? Ответ, полагаем, очевиден. Будем ожидать соответствующих ходатайств от обвиняемых и, не менее, соответствующей реакции судей Верховного Суда РФ?

По нормам ч. 7 ст. 316 УПК при применении судом особого порядка судебного разбирательства суд не вправе назначить подсудимому наказание, которое превышает две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Но УК, как известно, вообще не содержит ни подобной, ни аналогичной нормы. В исследуемом контексте уместен вопрос: общие начала назначения наказания — это предмет регулирования уголовно-процессуального права или здесь имеет место специальный предмет правового регулирования? Ответ, представляется, очевиден. Тем более с учетом позиций Суда, изложенных в том же Постановлении № 13-П от 29 июня 2004 г.

Напомним, для ясности, пункт 2.3 указанного Постановления, согласно которому «…нормы, призванные определять порядок осуществления уголовного преследования и возложения налицо уголовной ответственности и наказания, а также порядок исполнения и отбывания наказания, не могут подменять или отменять положения уголовного законодательства, определяющие преступность и наказуемость деяний, а также виды и размер наказаний». Повторимся, не могут, ибо являются предметом специального правового регулирования. Так что, поставим под сомнение десятки, если не сотни, тысяч приговоров, постановленных за последние годы в особом порядке судебного разбирательства, ведь УПК очевидно «не прав» в этом вопросе?

Сколько еще мин замедленного действия должно «взорваться» при буквальном понимании и применении позиций Конституционного Суда РФ, нашедших свое отражение в названных актах? Что останется от иерархии источников той или иной отрасли права, от состоявшейся или намечаемой кодификации его отдельных отраслей, если при сложившемся и корпоративном, по сути, правотворчестве в нашей стране инициаторам того или иного нормативного акта всегда можно закрепить «для себя» толику дополнительных материальных или процессуальных гарантий. Когда не надо приводить «свой» закон в соответствие с нормами Кодекса, ибо применительно «выстраданному» закону его заказчики всегда могут обосновать, что он и специальный, и последующий, и содержащий максимум того или иного рода гарантий.

Как не раз отмечалось в российской уголовно-процессуальной доктрине: «…принятие нового УПК 2001 г. стало возможным в силу активной позиции президентских структур и изменившегося расклада сил в Государственной Думе». В контексте озвученных выше проблем и вопросов остается предполагать, что-либо позиции этих структур изменились, либо расклад нынче не тот, но кодификацию и кодификационную суть состоявшихся актов отныне, видимо, надо понимать по-другому.