Дуализм правовой онтологии школы естественного права
Во-первых, при такой изначальной установке онтологический дуализм права вообще не может быть разрешен. «Действительно, если допустить существование двух разных систем правовых норм: одну — исключительно идеальную, а другую — исключительно эмпирическую, то эти две системы, сохраняя возможность жесткого противостояния между собой, не могут встретиться друг с другом. Они движутся в двух планах… Читать ещё >
Дуализм правовой онтологии школы естественного права (реферат, курсовая, диплом, контрольная)
В самом «сердце» классической естественно-правовой идеологии кроется еще одно грандиозное логическое противоречие, о котором в XIX и XX столетиях писали К. Маркс и Ф. Энгельс[1], Г. Ф. Шершеневич[2],.
К.-М. Бергбом1, Н. М. Коркунов[3][4][5], А. С. Ященко[6], И. В. Михайловский[7], Б. А. Кистяковский[8], Г. Кельзен[9], а в современной юриспруденции — С. С. Алексеев[10], А. В. Поляков[11] и В. А. Четвернин[12]: одним понятием «право» обозначаются два качественно разных феномена — естественное и позитивное право, а вопрос о родовых общеправовых признаках, делающих естественное и позитивное именно правом, а не чем-либо другим, вообще не ставится.
Так, например, А. С. Ященко полагал, что дуализм естественно-правовых теорий конца XIX — начала XX в. исходит из учения И. Канта о праве и переходит через учение Р. Штаммлера в российскую философию права. «Несомненный дуализм вводят в право те юридические теории, которые делят право на две основные сферы: на положительное право в смысле норм поведения, устанавливаемых и охраняемых внешним (государственным) авторитетом, и на естественное право в смысле норм поведения, требуемых разумом и нравственным сознанием людей, причем под этим последним понимается то субъективное нравственное сознание людей, то норма объективной нравственности, то вообще разумная идея права. /…/ При внесении дуализма в единое понятие права наталкиваются на неразрешимый вопрос о значимости того и другого права. /…/ Внесение дуализма в понятие права наталкивается, однако, на очень существенные возражения, которые и заставляют признать такое построение теории права неправильным. /…/ Если признана правовая обязательность и примат естественно-правовых (нравственных) норм, то, спрашивается, каким образом тогда вообще можно говорить о существовании наряду с естественным правом еще какого-то положительного права? — Ведь это последнее должно вполне слиться с естественным, ибо только естественное право определяет юридическую обязанность»1.
Г. Ф. Шершеневич делал вполне закономерный вывод: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву. В таком случае, где же основание двум совершенно различным понятиям присваивать одно и то же название „право“? /…/ Философия права, которая ставит своей задачей объяснить действительность, чтобы ее оценить, должна прежде всего устранить дуализм в изучаемом объекте, т. е. отбросить понятие о естественном праве»[13][14].
Г. Келъзен не без оснований утверждал: «Естественно-правовая доктрина характеризуется фундаментальным дуализмом между позитивным и естественным правом. Над несовершенным позитивным правом стоит совершенное — поскольку оно является абсолютно справедливым — естественное право; и позитивное право оправдывается лишь в той мере, в которой оно соответствует естественному праву. В этом понимании дуализм между позитивным правом и естественным правом, характерный для естественно-правовой доктрины, отражает метафизический дуализм реальности в идеях Платона»[15].
На принципиальное различие в понимании нормативности в естественно-правовом и позитивистском направлениях правопонимания обратил внимание С. С. Алексеев. Ученый указывал: «Нормативность в отношении непосредственно-социальных (фактических) прав имеет специфическое смысловое значение. Она характеризует не наличие общих масштабов, моделей поведения, что свойственно праву в юридическом смысле, а другое (кстати, в ином плане тоже распространимое на право в юридическом смысле) — правильность, социальную оправданность данных явлений, поведения участников общественных отношений, их соответствие требованиям объективных закономерностей, социальной необходимости. Заметим, что такое разное значение термина „нормативное“ и дает возможность понять, насколько неприемлема юридизация непосредственно-социальных притязаний, их трактовка (как это применительно к аналогичному кругу явлений делала концепция „естественного права“) в виде некоей существующей параллельно праву в юридическом смысле особой нормативной „системы регулирования“»[16].
Обоснованным представляется суждение Л. В. Полякова: «Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать единой сущностью (Essentia) и общими родовыми признаками. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия „право“ описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но фактически принадлежащие к разным реальностям. Вводится неприемлемый в научном плане дуализм естественного и позитивного права»1.
Если естественное право, как утверждали многие юснатуралисты XVII—XVIII вв., исходит от природы человека (т.е. имеет внутренний источник происхождения по отношению к человеку) и существует объективно как некая данность, по своим качествам универсально, рационально, неизменно, общеизвестно, неписано, непринудительно, обладает безусловным и безграничным действием, а позитивное право исходит от государственной власти (т.е. является сугубо внешней силой для человека), субъективно (волеустановлено), т. е. сконструировано, ограничено в своем действии рамками государственной территории, зачастую противоречит требованиям общечеловеческого разума, изменяемо, не является общеизвестным (особенно в условиях партикуляризма обычаев или «перепроизводства», «инфляции» законов), объективировано в официальных текстах, гарантируется государственным принуждением и эффективность его действия зависит от органов государства — то логически неизбежен вопрос — какие родовые признаки объединяют право естественное и позитивное?[17][18]
Прав был Г. Д. Гурвич, когда отмечал: «Тем общим, что объединяет все эти подходы к пониманию естественного права… является тенденция к дуализму, заключающаяся в стремлении разрешить многочисленные антиномии, характеризующие сферу права, путем полного разделения находящихся в противостоянии элементов и помещения таких элементов в две отграниченные друг от друга системы права: права как естественного явления и искусственного права; идеального и реального права; неизменного и изменяющегося права; априорного и эмпирического права… Противоположность естественного права позитивному… приводит к неразрешимой проблеме поиска критерия для разрешения конфликтов между двумя правопорядками, которые не могут быть интегрированы в третий, превосходящий их, порядок»1.
Иными словами, в классическом юснатурализме эссенциальные качества позитивного и естественного права довольно жестко, чуть ли не «антагонистически» противопоставляются друг другу, поэтому противоречия между ними в рамках этого типа правопонимания можно рассматривать как экзистенциальные, не допускающие построения синтетического понятия, поскольку невозможно сформулировать такие фундаментальные общеправовые характеристики, которые бы, объединяя, «примиряли» в себе противоположные качества естественного и позитивного права.
Таким образом, в классических юснатуралистических воззрениях сформирован мистический, необъяснимый и в научном плане абсолютно неприемлемый дуализм права, при котором воспринимаемые противоположными по основополагающим качествам концепты, тем не менее, именуются правом, от чего оно не может не «размываться» до крайне аморфных очертаний, в которые можно «вписать» практически любой феномен системы социального регулирования как имеющий общие черты либо с позитивным, либо с естественным «правом».
Вместе с постановкой вопроса о невозможности выведения общего синтетического понятия права в рамках традиционных представлений юснатуралистов об естественном и позитивном праве, необходимо отметить, что — применительно к генезису западных правовых систем — традиции догматической, позитивной юриспруденции (глоссаторы, постглоссаторы) и философских разработок в юридической сфере (юснатуралисты) сформировались в совершенно разные исторические эпохи, имеют не только различные предметы исследований, но и кардинально отличающиеся цели, поэтому можно утверждать, что сам исторический путь формирования и развития «западной традиции права» во многом «объективно» предопределил складывание дуалистической правовой онтологии: на момент формирования школы естественного права классического периода традиция догматической («низшей») юриспруденции уже имела собственную многовековую историю, которую юснатуралисты объективно не могли игнорировать и потому использовали ее в качестве оснований для выстраивания собственных полаганий относительно естественного права путем противопоставлений предикатам права позитивного[19][20].
Вопрос же о том, почему юснатуралисты не задавались вопросом об общеродовых признаках права имеет достаточно простой и даже тривиальный ответ: понятие естественного права выполняло для юснатуралистов «классической школы» политико-идеологическую функцию, служило средством для реформирования систем позитивного права, в первую очередь, их публично-правового цикла, поэтому формальнологические противоречия, отсутствие синтетического, «родового» определения «права вообще» их мало волновало, поскольку совершенно не входило в их правно-политические цели и задачи, выходящие за пределы формальной логики и юридических наук.
Дуализм восприятия права сторонниками классического юснатурализма — есть прямое следствие сознательно полагаемого или неосознаваемого онтологического дуализма теории естественного права, идеологически укорененного в христианстве. В теории естественного права «существует эмпирическая действительность, но также присутствует реальность трансцендентального характера, которая развивается как экзистенциальный мир, а не просто как эпистемологическая предпосылка этой эмпирической действительности. Трансцендентальное претендует на реальное существование по причине универсальности и чистой рациональности», — справедливо отмечает Сурия Пракаш Синха1. Иными словами, классический юснатурализм покоится на безусловном полагании более высокой степени действительности норм естественного права; оно — умопостигаемое, разумное, справедливое, совершенное; позитивное же право — «данное» эмпирически, неразумное, несправедливое и несовершенное[21][22][23].
Можно выделить несколько причин многовекового существования дуализма правовой онтологии в рамках античной (софисты, платоновская традиция, стоики) и европейской цивилизаций.
Разумеется, отчасти можно согласиться с позицией А. В. Полякова и Е. В. Тимошиной, которые связывают свойственный всем версиям юснатурализма дуализм естественного и позитивного права с «дуалистической установкой классической науки, исходившей из противопоставления субъекта познания и природы как существующей без человека реальности»[24]. Вместе с тем связь фундаментального полагания юснатурализма с классической научной рациональностью представляется чрезмерно узкой по той причине, что разотождествление объекта и субъекта характерно уже зарождающемуся из мифологического синкретизма философскому сознанию, различение фактов (фюзис) и артефактов (номос) было характерно уже для древнегреческой философии, поэтому известное софистам V в. до н.э. противопоставление не установленной человеком природы и конвенциональных установлений власти или равных, выступавшее основой для построения дуалистической правовой онтологии, не совсем корректно связывать именно с классической наукой XVI—XVII вв. Ведь классическая научная рациональность не создала парные понятия объекта и субъекта, она лишь концептуализировала уже имевшиеся в античной и западной традиции фундаментальные представления, причины формирования которых необходимо искать за пределами «первой научной революции».
Нам представляется, что причины дуализма правовой онтологии юснатурализма более глубоки, нежели фундаментальные полагания рационализма XVII столетия.
Во-первых, человеку как самосознающему существу в ситуации воспринимаемой несправедливости всегда характерно противопоставлять существующую реальность и умопостигаемый идеал. Как известно, данный онтологический дуализм был впервые концептуализирован в западной философии Платоном и с тех пор составляет и будет составлять ее фундаментальную черту. Поэтому — при широкой трактовке естественного права как объективного, высшего, абсолютно безупречного, справедливого, неписаного, неизменного и всеобщего права — противопоставление позитивного, официально установленного и естественного права практически бессмертно (П. И. Новгородцев, Р. Штаммлер и др.), поскольку имманентно фундаментальным свойствам человеческого сознания. Дуализм объективного, справедливого и в целом совершенного права и волеустановленного, зачастую несправедливого и несовершенного права проистекает не только из противоположения реальности индивидуального или коллективного идеала: по-видимому, уже на самых ранних этапах антропогенеза человеку свойственно противопоставление «посюсторонней» реальности, данной в непосредственном опыте, реальности трансцендентной, «потусторонней», не доступной органам чувств[25], поэтому дуализм человеческого (условного, конвенционального) и божественного (безусловного, объективного) в правовой сфере не выступает лишь характерной чертой всех ранних цивилизаций, а является перманентным и будет сопровождать человека на всех этапах его эволюции.
Интеллигибельность права как объекта исследований, отсутствие у него материально выраженных референтов, еще более стимулирует сознание человека к противопоставлению официально установленному и действующему в социальных отношениях праву права трансцендентного, «божественного». Ведь совершенно не случайно в ранних традиционных обществах одними из основных «хранителей и оракулов» права являлись жрецы — проводники божественного права; в западном праве вплоть до периода позднего средневековья были достаточно распространены ордалии, «суд Божий», на который безусловно и преимущественно ориентировались системы «человеческого» судопроизводства.
Мысль о параллельном сосуществовании двух «царств», правопорядков — высшего, всеобщего и земного, уже эксплицитно и весьма ярко выражена у древнеримских стоиков Сенеки и Марка Аврелия. Первый писал о том, что «мы обнимаем мыслью сразу два царства. Одна великое и поистине всеобщее, в котором содержатся боги и люди; в нем мы устремляем наши взоры не на тот или другой угол, но солнцем измеряем границы нашего государства», а к другому царству мы принадлежим в силу рождения. Марк Аврелий утверждал, что «человек есть гражданин высшего города, по отношению к которому остальные города суть как бы дома»1. Наиболее ярко дуализм «потустороннего» и «посюстороннего», божественного и человеческого правопорядков был выражен в учении Аврелия Августина, противопоставлявшего Церковь как представительницу бесконечного Небесного царства государству — конечному граду земному. Совершенно справедливо указание И. А. Исаева: «Порожденное этим дуализмом всеобщее или „высшее“ право ассоциировалось у античных авторов прежде всего с „естественным правом“, статус и масштаб которого явно превышали право человеческое или государственное, правом, которое так близко соединилось с этикой и нравственностью, что почти вплотную приблизилось к религии и культу»[26][27]. Далее исследователь — в русле правовых учений Аквината и Ж. Маритена — указывает, что все же «уровня божественного права право „естественное“ достичь не могло хотя бы в силу того, что смысл его постоянно изменялся применительно к условиям времени, и это принципиально отличало его от неизменного и вечного божественного права, закона, который царит над временем»[28].
Во-вторых, дуализм правовой онтологии, несомненно, во многом обусловливается существованием в стратифицированных обществах двух пластов социальной регуляции — официального, сконструированного властью [к которому «редуцируют» право в его тотальности юридические позитивисты] и обычно-традиционного, стихийно сложившегося в обществе [к которому сводят право юристы социологической школы] — зачастую противопоставляемые по своим базовым качествам: {1} сознательное, рационально «выведенное» v. стихийноспонтанное, эмоционально переживаемое; {2} властно-вертикальное, «официально-публичное» v. «паритетно-договорное», неофициальное, «частное»; {3} установленное публичной властью во властно-одностороннем порядке v. «неустановленное», эволюционно, объективно сложившееся в координационных отношениях1; {4} общегосударственное v. корпоративное, «народное»; {5} принудительное, императивное v. «свободное», диспозитивное; {6} институционализированное, защищенное фиксированными санкциями v. общесоциальное, «бессильное»; {7} высоко техничное, специализированное, формально определенное, «строгое» v. «обыденное», формально неопределенное, «гибкое»; {8} писаное, являющееся «интеллектуальной собственностью» юристов v. неписаное, передающееся изустно в различных социальных группах; {9} неизвестное большинству общества, «внешнее» по отношению к «жизненному миру» человека v. глубоко интериоризированное, привычное в восприятии адресной группы, «внутреннее»; {10} инновационное, «конструирующее» новую социальную реальность v. традиционное, закрепляющее существующее status quo; нередко: {11} нелегитимное, но легальное v. легитимное, но не санкционированное властью.
Интересно отметить, что дуализм правопонимания свойствен не только естественно-правовой школе, но и многим германистам во главе с К.-Г.-К. Безелером, противопоставившему подлинное «народное право» всевозможным объективированным формам права, включая обычное, судебное, законодательное и пр. Дуализм правопонимания ярко выражен и в социологической школе права, которая в лице О. Эрлиха, Г. Канторовича, Р. Паунда противопоставляет «бумажное» («право в книгах») и «живое» право («право в действии»). Ранний Маркс также противопоставлял сознательно установленный закон, являющийся лишь видимостью, и бессознательный закон, отражающий «природу вещей»[29][30]. В марксистской юриспруденции также указывалось на дуализм «рационального права», соответствующего объективным законам истории, с одной стороны, и «формального права», проистекающего из субъективного усмотрения законодателя — с другой"[31]. В психологической теории права Л. И. Петражицкого также прослеживается дуализм: как явление индивидуальной психики у каждого индивида имеется интуитивное (автономное) право, которое с течением времени формирует нормативные факты, на которых основывается легитимация позитивного (гетерономного) права1. Как справедливо указал П. А. Сорокин, в психологической концепции право состоит, во-первых, из императивно-атрибутивных психологических переживаний, и, во-вторых, из символов, учреждений, объективирующих психологические переживания[32][33]. Как многие юснатуралисты «классической школы» XVII—XVIII вв. ставили естественное право выше позитивного, так и германисты видели аутентичным лишь народное право, «социологи» склонны рассматривать «живое» право как единственно подлинное, непосредственно действующее в качестве объекта естественнонаучного исследования, а Л. И. Петражицкий генетически полагал первичным право интуитивное, а позитивное считал производным от него. На обострение Л. И. Петражицким дуализма права введением понятия интуитивного права указывал А. С. Ященко[34].
На отмеченный дуализм напрямую указывал О. Шпенглер: «Право — произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон). /…/ Уже из фундаментального различия связанного с ними сознания явствует, что на протяжении всего течения реальной истории два этих вида права должны враждебно друг другу противостоять: право отцов, традиции, гарантированное, унаследованное, органическое, обеспеченное право, которое священно, потому что оно существует испокон веку, происходя из опыта крови и потому ручаясь за успех — и измышленное, спроектированное, право разумное, естественное и общечеловеческое, проистекшее из размышления и потому родственное математике, возможно, и не успешное, но „справедливое“»[35].
В этой связи необходимо отметить, что на протяжении многовековой истории своего существования естественное право в полной мере отразило на себе дуализм «импульсивно-традиционного — рационально спроектированного».
Для общественного сознания всех традиционных обществ естественное право — пусть даже в отсутствии точной терминологии — есть прежде всего неписаная, никем сознательно не установленная, лишенная рациональных обоснований многовековая традиция, впитанная каждым представителем культуры с молоком матери, ставшая «плотью и кровью» его сознания и выражающая, по глубокому убеждению любого представителя локальной цивилизации, объективно существующий космический порядок (nomos agraphos греков, на который указывает Антигона Софокла в обоснование своих действий), противопоставляемый властно установленному писаному официальному законодательству публичной власти (nomos gegrammennos); будучи впоследствии, в эпоху античного просвещения V в. до н.э., терминологически обозначенным софистами и противопоставленным традиции право природы древних греков и римлян в подавляющем большинстве случаев рассматривалось как свободное, стихийно-импульсивное, «инстинктивное» начало — софисты Фрасимах и Калликл видели в «номос тес фюзеос» безраздельное господство сильнейшего по природе; древнеримские юристы классического периода Гай и Ульпиан рассматривали jus naturale как совокупность инстинктивных «программ», заложенных природой во все виды живых существ; в средневековый период в английской юриспруденции принципы естественной справедливости (natural justice), составлявшие фундамент юрисдикции Лорда-канцлера, также своим первоисточником имели совесть человека и «схватывались» — как нечто глубинно свойственное природе человека — интуитивно, через сердце каждого христианина (ап. Павел), а не посредством рациональных спекуляций; к пространству традиции причислял общее право и авторитетнейший английский юрист XVIII в. У. Блэкстон, трактуя его в естественно-правовом ключе как объективно существующее, уходящее своими корнями в далекую древность англосаксонского периода; в эпоху Нового времени к прочтению естественного права в духе младших софистов возвращаются Т. Гоббс и Б. Спиноза, видевшие в естественном догосударственном состоянии лишь господство природной мощи, силы каждого живого существа; у идеолога французской буржуазной революции Ж.-Ж. Руссо доброго, невинного дикаря в догосударственном состоянии приводит к свободе также «инстинктивное» естественное право; на спонтанно-стихийные начала естественного права в новейшее время прямо указывали такие представители социологической науки как М. Вебер, Л. Гумплович, Г. Д. Гурвич, далекие от его идеологических трактовок классических юснатуралистов XVII— XVIII вв.; иррациональные, интуитивные основания акцентировали в естественном праве консерваторы Л. А. Тихомиров и И. А. Ильин (естественная правота, правовая совесть и т. п.), основатель психологической школы права Л. И. Петражицкий (вид «интуитивного права»);
в пространство «природно-импульсивного» и вместе с тем в высшей степени социально легитимного, вслед за Ульпианом и учеными социологической школы, помещает «непосредственно-социальные притязания» естественного права С. С. Алексеев.
Вместе с тем сильна и противоположная «традиция» интерпретации естественного права как универсального рационального проекта устройства и развития всего мироздания; закона, сознательно сконструированного высшей силой (демиургом или «разумной» природой) и потому всецело принадлежащего пространству умозрительно постигаемого, технического и безусловно-императивного: здесь и законы идеального государства родом из совершенного мира эйдосов великого древнегреческого философа Платона, здесь и космический закон стоиков Цицерона и Марка Аврелия, «перешагнувший» через века в теологическую концепцию Фомы Аквинского, провозглашенную опять же в совершенно иную историческую эпоху (1879 г.) «единственно истинной философией католицизма»; здесь и ratio scripta, ratio naturalis средневековых постглоссаторов XIV—XV вв., запечатленный в конструкциях римского права, «предписание здравого разума» Г. Гроция и построенные по образцу естествознания объективные культурноисторически инвариантные законы устройства «правильного» общества физиократов XVII в., и умозрительно постигаемый, не имеющий никаких эмпирических оснований, безусловный, категорический императив И. Канта, и «логический prius» права в учении В. С. Соловьева, рассматриваемый в качестве «предтечи» феноменологического подхода к праву. Ставшая во второй половине XX в. «классической» либеральная международно-правовая трактовка естественного права как совокупности неотчуждаемых естественных прав каждого отдельного человека, дарованной природой по самому факту рождения человеком (английские индепенденты, Дж. Локк, французские просветители), также принадлежит к «рациональному» пространству, противопоставляемому стихийному пространству социальной эмпирии: стоящий вне времени «естественный» разум отдельной личности здесь противостоит временной коллективной исторической традиции; черпающий истоки в Новом завете внутренний для каждого индивида объективный «закон» противопоставляется внешнему властно-произвольному давлению исторически сформировавшейся социальной стратификации; единое общегражданское начало, проистекающее из полагаемого разумом равенства по природе, противополагается жестким наследственным статусным иерархиям; подкрепленный методологическими установками естествознания «разумный» социальный атомицизм восстает против представляющихся ему иррациональными органических трактовок социума; субъективные права индивида, выражающие, прежде всего, «естественную» свободу индивидуального разума, ведут непримиримую войну против «искусственной» культурной традиции, конституируемой религиозными, моральными, юридическими и корпоративными обязанностями, иррационально сковывающими пространство индивидуальной свободы1; рациональная космополитическая природа используется в качестве вневременного легитимирующего основания против иррациональной, основанной на привычке, национальной культуре и обусловленной ею системы действующего права (обычаи, нравы, официальные установления публичной власти)[36][37].
Если попытаться выделить общие тенденции по историческим эпохам, то можно указать, что стихийный «юснатурализм» локальных цивилизаций и античный юснатурализм тяготели к помещению естественного права в пространство «импульсивно-традиционного», свободной социальной эмпирии, раскрывающей объективную данность; в западном Средневековье «импульсивно-традиционная» и «рациональная» «трактовки» естественного права сосуществовали (ratio naturalis), в то время как в период расцвета классического юснатурализма XVII— XVIII вв. практически повсеместно преобладали «рационалистические» версии естественного права[38], а в «возрожденном естественном праве» на рубеже XIX и XX столетий и в послевоенный период (50—60-е гг. XX в.) вновь имели широкое распространение как «рационалистические» (неотомистские, неокантианские, неогегельянские и др.), так и «интуитивно-иррациональные» (социологические, натуралистические) трактовки естественного права.
«Традиционное» естественное право — буквально за редкими исключениями (к примеру, младшие софисты) — выполняет легитимирующую, стабилизирующую и воспроизводящую функцию по отношению к праву позитивному, подкрепляет собой порой неустойчивое законодательство, выступая в качестве его «неволеустановленного» фундамента, в то время как «рациональное» естественное право чаще всего противопоставляется законодательству государства, выступая знаменем многих революций и кардинальных реформ права позитивного, выполняет инновационную функцию, претендуя занять место несовершенного и устаревшего законодательства — поскольку и ratio naturalis, и законодательство государства «родом» из одного «сконструированного», рационального «пространства», а двум медведям в одной берлоге, как известно, тесно.
«Традиционное» «стихийно-спонтанное» естественное право существует и действует всегда в тесной органической взаимосвязи с религиозными, морально-нравственными регуляторами и не имеет четких границ, в то время как «рациональное» естественное право стремится к отдифференциации от иных социальных норм, к своей текстуальной фиксации в форме самодостаточной и по возможности исчерпывающей кодификации.
Важно подчеркнуть, что обозначенные выше «пласты» социальной регуляции носят фундаментальный характер и не сводимы друг к другу, поскольку отражают принципиально различные типы генезиса и понимания социальной нормативности.
«Укорененная» в общественном правосознании и реализуемая в социальных практиках социальная норма может являться результатом типизации и хабитуализации стихийно складывающихся в социальных практиках индивидуальных правил, их дальнейшего осознания посредством объективации в правовые тексты и последующей интернализации в социальном сознании, получения ценностного (и, соответственно, обязательного, подкрепляемого социальными санкциями) значения в восприятии адресной группы: именно таким образом формируется обычай как социальная норма, социальное сущее становится правилом должного поведения, ab initio единичные социальные факты приобретают общее нормативное значение[39]. Для традиционалистских цивилизаций, на наш взгляд, данный путь генезиса социальных норм является преобладающим (традиционная форма легитимации социальных норм): здесь социальные нормы — в полном соответствии с методологическими схемами социологизма и марксизма — отражают «объективные закономерности» общественного развития. Иными словами, для сторонников первого подхода социальная норма выступает типизированным результатом длительной эволюции социального сущего, социально легитимным, общепринятым образцом поведения, ежедневно воспроизводимым в «массовых» видах деятельности. На наш взгляд, данный генезис социальной нормативности в большей мере характерен именно для частноправового цикла.
Вместе с тем социальная норма может формироваться и в результате первоначальной социальной легитимации и лишь последующей реализации в социальных практиках отрефлексированных человеческим «разумом» идей должного поведения, которые выступают «действующими причинами» нормообразования и только впоследствии становятся частью социальной реальности: здесь не социальное сущее в результате массовой хабитуализации и последующего социального осознания становится социальной нормой должного поведения (сущее -> должное), а, напротив, идея должного — на основе харизмы лидера, религиозного авторитета или признанной легитимной процедуры — реализуется в общественных отношениях и становится действующей социальной нормой «живого права» (должное -> сущее)1 (данная идея последовательно проведена в правовом учении И. Канта)[40][41]. Данный тип генезиса социальной нормативности характерен для техногенных, гетерогенных в ценностном отношении обществ; закона и судебного прецедента как источников права, а также для публично-правового цикла в целом. В рамках данного подхода социальная норма понимается прежде всего как неперсонофицированный (общий) образец безусловно должного поведения, который отнюдь не обязан обладать качеством социальной действенности, широкой распространенности, всенепременно иметь поведенческие референты в «социальном сущем».
Попытка «истористов», германистов, равно как и некоторых представителей социологического направления правопонимания (О. Эрлих, Г. Канторович и др.), содержательно свести законодательство государства (рационально конструируемое право) к образуемому стихийно «народному обычному праву» («импульсивно-спонтанное» право), всецело детерминировать государственное нормотворчество социальным правообразованием, являет собой, конечно же, исторически объяснимую, но, тем не менее, крайнюю недооценку самостоятельности второго типа генезиса социальных норм. Аналогично, попытки многих французских просветителей XVIII в. и современных либертаристов нивелировать в единственно правильном, рациональном «кодексе природы» какие-либо партикулярные, национально-культурные обычно-правовые начала, несогласные с принципами космополитического общечеловеческого разума, вывести подлинное право исключительно из «просвещенного» разума и полностью исключить иррациональную социальную эмпирию из пространства правового — представляет собой непонимание принципиальной невозможности искоренить первый тип генезиса социальных норм1. Уместным в этой связи представляется комментарий, данный П. И. Новгородцевым: «Если рационализм отрицает все историческое, не находя в нем соответствия со своими принципами, то этим самым он обнаруживает внутреннее бессилие и бессодержательность этих принципов. Чтобы обладать жизненным значением, они должны иметь корни в действительности и хотя бы частично проявиться в истории. Безусловным отрицанием всего исторического рационализм проявляет лишь собственную неспособность открыть в историческом процессе присутствие разумных начал и понять то, что не подходит под его абстрактные категории. /…/ Жизнеспособные исторические начала могут отвергаться лишь поверхностным размышлением; более глубокое исследование обнаруживает их разумную необходимость. Это свидетельствует обыкновенно о подъеме рационалистической мысли на высшую ступень. Отсюда происходит, что в пределах самого рационализма возникает борьба направлений. Так, Сократ и Платон восстают против софистов; идеалистическая философия Канта и в особенности его последователей протестует против утверждений эпохи просвещения. Разум начинает относиться к данному с большим сомнением. Вера в непогрешимость отрицающего разума сменяется критикой его способностей и средств. На этой стадии рационализм примиряется с историзмом и, вместо того чтобы отрицать историю, ищет в ней проявления разумных начал»[42][43].
В-третьих, можно согласиться и с П. И. Новгородцевым[44] и Г. Д. Гурвичем[45] в том, что формирование концепта естественного права, противопоставляемого праву позитивному, связано с транзитными периодами социогенеза, когда система морально-нравственных представлений, установок и идеалов (общественное правосознание), которые, на наш взгляд, и формируют непосредственное содержание как «импульсивнотрадиционного», так и «рационального» естественного права, значительно опережает в своем развитии существующие системы позитивного права: «как бы ни были совершенно положительные законы при своем установлении, с течением времени они стареют и теряют свой прежний смысл… Положительные законы не могут поспевать за движением истории» (П. И. Новгородцев) (напомним, что в истории правовых учений едва ли возможно — кроме, вероятно, минимума естественного права у Г. Л. А. Харта — найти представление о jus naturale как о нейтральном в моральном отношении праве).
Также представляется возможным выдвинуть гипотезу, согласно которой дуализм правовой онтологии классической естественно-правовой школы пусть не в определяющей степени, но все же может быть объяснен конкретно-исторически. Начиная с XII века — золотого века юриспруденции, юридическое университетское образование в Европе на протяжении как минимум семи столетий практически полностью основывалось на исследовании «кодифицированного» наследия римской юридической традиции (глоссаторы, комментаторы, систематики «элегантной» школы), которая на протяжении пяти столетий была погружена в тьму небытия и, что наиболее важно, крайне незначительно соотносилась с действовавшим официальным и обычным правом высокого и позднего Средневековья1. М. Блок указывал, что «в XII и XIII вв. некоторые законоведы с великим трудом старались передать на языке кодексов реальности своего времени, эти неуклюжие попытки никак не затрагивали основы человеческих отношений»[46][47]. Любой серьезный исследователь истории западного права или компаративист согласится с утверждением, что Дигесты Юстиниана, послужившие первичным фундаментом для складывания правовой доктрины современной западной цивилизации, практически не пересекались с системами действовавшего социального — обычного, феодального, городского, церковного или официального права. Иными словами, уже в XII веке в западной правовой традиции можно говорить о правовом дуализме, при котором право существовало в форме обычного, местного, децентрализованного права и книжного университетского и универсального (транснационального) права.
Допустимо утверждать, что дуализм «стихийно свободного» («социального», «живого» и т. п.) обычного «практического» права (устность, «народность» (приближенность к населению), гибкость, партикуляризм, казуистичность норм, национально-культурная детерминированность) и рационально сконструированного «права юристов» (письменный и профессиональный характер, отдаленность от населения, сравнительная (с устной традицией) жесткость конструкций, унификация правовых статусов, большая абстрактность норм, «эмансипация» от породившей культуры) актуализируется в Средневековье в полной мере, представляя тем самым не только конкретно-исторические основания для формирования дуалистичной правовой онтологии классических юснатуралистов XVII—XVIII вв.1, но также и для крайне прохладного, если не резко негативного отношения «истористов» к возможности конструктивной, согласной с началами «народного духа» рецепции права, порождает отрицательное отношение со стороны «истористов» к любым формам сознательного конструирования единственно правильного универсального права, согласного с общечеловеческим разумом, и — в ответ на абсолютизацию разума французскими и английскими просветителями — единое стремление всех юристов школы Ф. К. Савиньи привести всю правовую систему Германии к «общему знаменателю» народного права, объединив ее под эгидой единой национальной государственности.
Дуализм рационально сконструированного и спонтанно становящегося права проявился и в правовых взглядах и исследовательских практиках и во второй половине XIX столетия, когда немецкая историческая школа права «дала жизнь» двум правовым школам и направлениям юридических исследований в Германии — пандектистам, работавшим над усовершенствованием юридических конструкций римского права с целью дальнейшей кодификации гражданского права в Германии, и германистам, которые сосредоточили свое внимание именно на спонтанном, свободном «народном праве» Германии средневековой эпохи с целью научного исследования национально-культурно аутентичного генезиса германского права и его дальнейшей концептуализации в «праве юристов» и кодификации[48][49].
Важно обратить внимание и на то обстоятельство, что римское юридическое наследие воспринималось комментаторами вследствие своей логической «стройности» рационально устроенным (ratio scripta)[50], обладающим качеством всеобщности, применимости ко всем государствам, народам и выступавшим образцом для построения систем права будущего. Справедливо указание Г. Дж. Бермана на то, что юристы средних веков «воспринимали право Юстиниана не как право, применимое в Византии в 534 г., а как право, применимое всегда и везде»1. В. Моддерман утверждал, что уже лангобардские юристы X столетия были убеждены, что lex Romana — lex omnium generalis, т. е. имеет универсальное значение и стоит выше национального, народного права; глоссаторы же и их преемники идут еще дальше по этому пути: они не считают римское право результатом постепенного медленного развития, римское право кажется им внезапно, как бы с неба свалившимся универсальным правом, способным удовлетворять потребностям всех времен[51][52]. Известный цивилист О. С. Иоффе отмечал, что такой видный комментатор как Балд считал, что естественное право обладает большей силой, чем власть императора, а Раймонд Луллий требовал, чтобы положительное право было сведено к праву естественному и согласовано с ним[53]. Г. Дж. Берман указывал, что «совместно с Библией, писаниями отцов церкви, постановлениями церковных соборов и пап и другими священными текстами кодификация Юстиниана предоставляла основные правовые принципы и стандарты для критики и оценки существующих правовых норм и институтов. Эти вдохновенные произведения прошлого, а вовсе не произвольные слова или действия какого-то законодателя, и обеспечивали высшие критерии правомерности»[54].
Многие юснатуралисты XVII и XVIII вв. также воспринимали jus naturale рационально устроенным, всеобщим образцом для систем позитивного права, т. е. наделяли его теми же качествами, какие в Corpus juris civilis «видели» комментаторы XIV—XV вв.[55] Более того, именно римской юридической доктрине было свойственно воспринимать естественное право — в русле Аристотеля и стоиков — как систему основополагающих, фундаментальных норм, закрепленную в праве позитивном (quod naturalis ratio inter omnes homines constituit), что находится в полном соответствии с представлениями классического юснатурализма о возможности выведения и официального установления государственной властью исчерпывающего и совершенного «кодекса природы». Ссылаясь на труды И. А. Покровского, О. С. Иоффе указывал: «Основные места (в Дигестах Юстиниана —А. М.) служили также предпосылкой для разработки общих, универсальных понятий, приобретавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественноправовых принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи и на основе которых делались выводы более частного характера»1. «Римское право почиталось за писаный разум и освобождало средневековых схоластов от поисков философского критерия справедливости»[56][57].
Следует также отметить, что и постглоссаторы, толковавшие Свод Юстиниана, и представители классической естественно-правовой школы XVII—XVIII вв., воспринимали образцовое jus naturale исторически неизменным, поскольку сама идея закономерного исторического развития права и иных нормативных социальных регуляторов, по справедливому указанию Н. М. Коркунова, стала входить, распространяться и доминировать в научном сообществе лишь в XIX в., чему во многом способствовали немецкая историческая школа права Ф. К. Савиньи и ставшая парадигмальной для европейской интеллектуальной элиты 30—50-х гг. XIX столетия философская система Г. В. Ф. Гегеля.
Поэтому, по нашему мнению, оправданно утверждать, что исторически сложившийся дуализм постигаемого в процессе юридического образования образцового доктринально переработанного текста римского права, воспринимаемого как ratio scripta, и реально действующего децентрализованного и партикулярного средневекового права вполне мог привести к восприятию первого академической юридической наукой как естественного, а второго — как позитивного. Схоластическое понимание естественного права как ratio scripta согласуется с мыслями Б. Н. Чичерина, который в труде «Философия права» писал: «Правоведение есть наука, которая не только развивает в подробностях постановления законодательства в приложении к жизненным отношениям, но и сводит к общим началам разнообразие постановлений (именно этим занимались основатель канонического права Грациан и постглоссаторы, выводя общие принципы, максимы права — А. М.). Последние через это подвергаются высшей оценке; сознаются требования права, вытекающие из естественного разума, по выражению римских юристов. Эти созданные юристами начала воздействуют и на самое законодательство, которое изменяется сообразно с этими указаниями. Положительное право развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рождается понятие о праве естественном в противоположность положительному»1 (курсив мой — А. М.).
Априорно постулируя более высокую степень действительности естественного права по сравнению с «эмпирической» действительностью права позитивного классики юснатурализма изначально оградили себя от обращения к реальной государственно-правовой действительности, которая принципиально не может быть использована для подтверждения или опровержения существования естественного права[58][59].
Однако в таком случае мы сталкиваемся, как минимум, с двумя неразрешимыми в рамках классического юснатурализма, проблемами.
Во-первых, при такой изначальной установке онтологический дуализм права вообще не может быть разрешен. «Действительно, если допустить существование двух разных систем правовых норм: одну — исключительно идеальную, а другую — исключительно эмпирическую, то эти две системы, сохраняя возможность жесткого противостояния между собой, не могут встретиться друг с другом. Они движутся в двух планах, полностью оторванных друг от друга и разделенных между собой пропастью: эти планы несоизмеримы между собой. Поэтому если две системы не могут встретиться друг с другом непосредственно, то и конфликты между ними не могут иметь никакого разрешения», — обоснованно указывал Г. Д. Гурвич[60]. Иными словами, будучи логически последовательными юснатуралисты должны согласиться с тем, что совершенство естественного права — родом из принципиально иной, умопостигаемой реальности и никогда не сможет в полной мере воплотиться в праве позитивном (т.е. мышление и деятельность существуют в «параллельных мирах»); отсутствует механизм «зеркального» отражения и лишенной «побочных эффектов» реализации какой бы то ни было политико-правовой идеи в социальных отношениях. Поэтому все попытки реформировать позитивное право на «естественно-разумный» лад оказываются изначально бессмысленными: реформаторами-юснатуралистами движет утопическая иллюзия. «Даже если не выдвигать претензии на то, что материальное естественное право обладает реальной юридической значимостью (т.е. даже предполагая его бессилие), допускается очевидная догматическая ошибка, заключающаяся в предположении о том, что из идеи, из категориальной формы можно вывести эмпирическое содержание, которое в действительности может быть лишь дано чувственной интуиции»[61].
Во-вторых, если социальная действительность совершенно не пригодна для доказательств существования естественного права, поскольку она — есть не более чем продукт исторических заблуждений и сословного произвола, то тогда какие методологические приемы и средства будут являться адекватными для подтверждения базовых постулатов классического юснатурализма; сможет ли абсолютно оторванная от эмпирической действительности, априорная методология продуцировать достаточные доказательства не только факта объективного существования естественного права, но и его необходимого для целей социального регулирования содержания? Отвечая на этот вопрос Сурия Пракаш Синха пишет: «Для изучения нормативных актов сторонники теории естественного права прибегают к таким методам, как инсайт, интуиция, созерцание очевидного или разум. Это чувство непосредственной очевидности, возможно, дает некоторое психологическое удовлетворение. Однако вопрос заключается в критерии истинности. Очевидность гарантирует истинность суждения только тогда, когда ощущение очевидности сопровождается таким состоянием вещей, которое делает суждение истинным (курсив мой — А. М.). Чувство самоочевидности вполне может сопровождать и заблуждение, принимая его за истинное утверждение. Вера в истинность какого-либо суждения недостаточна. Требуется именно доказательство. Вера не может быть доказательством сама по себе. Теория естественного права не содержит объективного критерия истины иного, чем вера. Поэтому она неизбежно подвергается любой интерпретации, подсказанной инсайтом, интуицией или самоочевидностью. Фактически история развития теории естественного права убедительно это демонстрирует»1. К. Поппер в работе «Нищета историцизма» справедливо указывал, что «нельзя проверить универсальную гипотезу или найти закон природы, приемлемый для науки, если мы ограничены наблюдением одного уникального процесса»[62][63]. Универсалии, на которых строится концепция естественного права, не могут быть подтверждены достаточными доказательствами, что ясно свидетельствует о принятии их на веру.
- [1] Основоположники научного коммунизма решительно отвергали самую возможность существования в одном и том же обществе двух нормативных систем — естественного и позитивного права. Об этом см., например: Туманов В. А. Буржуазная правоваяидеология: к критике учений о праве. М., 1971. С. 343.
- [2] См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1995. § 3. В неокантианских версиях «возрожденного естественного права», в которых естественное право трактовалось лишь как априорное основание юридического, онтологический дуализм классического юснатурализма был преодолен. Именно с таких позиций утверждает единство О
- [3] О естественного и позитивного права Ю. Е. Пермяков. См.: Пермяков Ю. Е. Правовыесуждения. Самара, 2005. С. 150—152.
- [4] См.: Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. В. I. S. 367, 372,392, 446. Цит. по: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 115. Дуализм права, по выражениюК. Бергбома, есть «смертный грех против науки».
- [5] См.: Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915.С. 347—348.
- [6] См.: Ященко А. С. Указ. соч. С. 112, 117, 118, 120.
- [7] См.: Михайловский И. В. Очерки философии права // Русская философия и социология права. Авторы-составители Ю. А. Агафонов, В. В, Шалин, Н. А. Зимонина. Ростовн/Д, 2004. С. 178—179.
- [8] См.: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 140.
- [9] См.: Kelsen Н. General Theory of Law and State. New Jersey, 1999.
- [10] См.: Алексеев С. С. Общая теория права. M., 2008. С. 51—53.
- [11] См., например: Поляков А. В. Общая теория права. С. 92. См. также: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. он же. «Возрожденное естественное право» в России. Критическийанализ основных концепций: дисс. … канд. юрид. наук. Л., 1987; он же. Антропологокоммуникативное обоснование прав человека (доклад) // Права человека: вопросыистории и теории: Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. Сост.Е. В. Тимошина, Н. А. Чекунов. СПб., 2004. С. 7—8.
- [12] См.: Четвернин В. А.
Введение
в курс общей теории права и государства: учебноепособие. М., 2003. С. 15.
- [13] Ященко А. С. Указ. соч. С. 112, 117, 118, 120.
- [14] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1995. § 3.
- [15] Kelsen Н. General Theory of Law and State. New Jersey, 1999. P. 12.
- [16] Алексеев С. С. Общая теория права. M., 2008. С. 51—53.
- [17] Поляков А. В. Общая теория права. С. 92.
- [18] Ср. с позицией Э. Мийара: «У юснатуралистов бытует действительно дуалистическое представление, которое равным образом квалифицирует в качестве права два своданорм, различных по своей структуре и действию, и представление действительно монистическое, которое считает единственным правом право естественное (поскольку позитивное право является правом, только если соответствует праву естественному: еслионо материально исходит от естественного права). Первое представление, умеренное, должно быть проанализировано на предмет состава: что имеют общего два типа права, рассматриваемые как разновидности в рамках одного вида? Второе, крайнее, на предмет познания: какая методика познания позволяет утверждать, что рассматриваемоеестественное право существует?». Millard Е. Theorie generate du droit. Dalloz, 2006.
- [19] Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 296, 318. На принципиальную невозможность объединить в одном понятии юридический государственный закон и «неюридическое право», понятое как комплекс идей, отношений, явлений, указывал В. С. Нерсесянц. См.: Нерсесянц В. С. Учение Гегеля в соотношениис доктринами естественного права и исторической школы // Правоведение. 1972. № 6.С. 132, 133.
- [20] Многие ученые-юристы придерживались мнения, что формирование концептаестественного права основывается на выведении его свойств путем противопоставленияобщепринятым признакам права позитивного. См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей О
- [21] О теории права. СПб., 2003. С. 127—128; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т.Т. 1. М., 1995; Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 30.
- [22] Синха С. П. Указ. соч. С. 79.
- [23] Ср.: «Позитивность и сущность права неотделимы друг от друга; они различаются онтологически, но конкретно они идентичны. Это означает невозможностьобоснования наряду с реально действующим позитивным правом еще одного, идеально действительного надпозитивного права». Weimar R. Grundlagen einer"Einheit" materialer Rechtsbegrundung im Naturrechtsdenken und Positivismus //Naturrechtsdenken Heute und Morgen: Gedachtnisschrift fur Rene Marcic / Hrsg. VonNayer-Maly D.; Simmons P. M. B., 1983. S. 473—495. Цит. по: Право XX века: идеии ценности. М., 2001. С. 237—238.
- [24] Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 42.
- [25] По авторитетному мнению К. Манхейма, религиозное, трансцендентное сознание""не находится в соответствии с окружающим его бытием", которое проявляется всегдав том, что подобное сознание в переживании, мышлении и деятельности ориентируется на факторы, которые реально не содержатся в этом бытии". Манхейм К. Идеологияи утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 5.
- [26] Цит. по: Исаев И. А. Топос и номос: пространства правопорядков. М., 2007. С. 387.
- [27] Ср.: Все естественно-правовые доктрины античности и нового времени, понимающие под «естественным правом» известное разумное начало, отраженное действующимзаконодательством, имеют тяготение к гераклитовской идее обусловленности человеческого права и правопорядка «естественными» космическими закономерностями". Темное Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2010. С. 360.
- [28] Исаев И. А. Топос и номос… С. 387—388.
- [29] Ср.: «Юридическое правило может быть самопроизвольным (спонтанным), поскольку выделяется непосредственно социальной группой, или предписанным, потомучто исходит от какого-то официального и наделенного соответствующими полномочиями органа и порождено волевым актом органа общественной власти, законодателя илисудебной инстанции». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 105.
- [30] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 282—283.
- [31] Кленнер Г. Указ. соч. С. 67.
- [32] См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 399.
- [33] См.: Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 46.
- [34] См.: Ященко А. С. Указ. соч. С. 116—117. Ср.: «Подобно естественно-правовым доктринам, психологическая теория права исходила из того, что право не дано нам какединая сфера, но существует в вечном непрерывном раздвоении». Тихонравов Ю. В. Указ, соч. С. 129; Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права. С. 62.
- [35] Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 381—382.
- [36] Ср. с описанием гуманистического понимания права И. И. Царьковым: «Природачеловека двойственна: он живет как в пространстве свободы, так и в режиме „привычных вещей“. С одной стороны, она (природа) „безгранично пластична“ (изменчива), с другой — сковывается повседневностью, масштабом „привычных вещей“, которыене более естественны, нежели любое произведение искусства». Царьков И. И. Указ, соч. С. 75.
- [37] Ср. с высказыванием Б. Бауэра: «Мысль о правах человека… не является для человека врожденной. Напротив, завоевана им лишь в борьбе против исторических традиций, в которых до сих пор воспитывался человек. Таким образом, права человека —не дар природы, они также не получены нами от прошлой истории как наследие — оникуплены ценой борьбы против случайностей рождения и против привилегий, донынепередававшихся историей из поколение в поколение. Они — результат образования, и только тот может обладать ими, кто их завоевал и заслужил». Цит. по: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 398.
- [38] Ср.: «В Новое время „естественный закон“ осмысливался либо в духе стоицизмапо натуралистическому варианту как закон природы (но природы „мудрой“, сохраняющей отсвет стоицистского Логоса), либо по теологическому (интеллектуалистскому)варианту, когда происхождение „естественного закона“ возводилось к Божественноймудрости и благости. В этом варианте он понимался как чистое веление разума (мирможет быть сам по себе и неразумен, но человек должен сделать его разумным, стремясьпрозреть мудрость Творца, и в этом смысле стать его сотворцом), „естественным“ будеттолько то, что „разумно“, что противоречит разуму, будет признано противоестественным». Яковлева Л. И. Очерки по философии Нового времени // Хрестоматия по западной философии XVII—XVIII вв.еков. М., 2003. С. 112.
- [39] «Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные, социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества». Поляков А. В. Общая теория права. С. 232.См. также: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.С. 110—111.
- [40] «Ориентированные на должное стратегии вступают в действие, когда медленнаяи осторожная эволюция правовой системы приводит ее к упадку, тогда как в периодыбыстрых и неконтролируемых изменений, грозящих превратиться в хаос, необходимосрочно включать „тормозные устройства“, усиливать стратегии, направленные на поддержание сущего и сохранение фактов». Мальцев Г. В. Социальные основания права.М., 2007. С. 768. В указанной монографии ученый обстоятельно исследует два типанормативных стратегий «С» и «Д»: первый выражает диалектику сущего, его эволюциюво времени; второй выражает диалектику сущего и должного. См.: там же. С. 752—762.
- [41] Ср.: Поляков А. В. Ответы на замечания к.ю.н., доцента И. Л. Честнова // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова.СПб., 2003. С. 147—148. См. также: Поляков А. В. Указ. соч. С. 231—248.
- [42] Л. Л. Фуллер высказывал схожее соображение: «Право… представляет собойпомесь… порядка найденного и порядка насаждаемого, и… пытаться устранить одиниз этих аспектов означает извращать природу права и фальсифицировать его». FullerLon L. Reason and Faith in Case Law // Harvard Law Review. 59, 1949. P. 376, 382.
- [43] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 19.
- [44] Там же. С. 14, 15, 17, 20, и др.
- [45] Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 297,298.
- [46] Ср.: «Что же касается самого преподавания юридических дисциплин в школе глоссаторов, то тут необходимо сделать небольшую оговорку: это образование практическине давало студентам никаких знаний в области действовавшего тогда локального права, т. е. студенты не получали никаких конкретных знаний о местных законах и традиционных правовых нормах». Аннерс Э. Указ. соч. С. 167. Ср.: «В Болонском университетестуденты-юристы, съезжающиеся со всей Западной Европы, не изучали действующееправо (местные обычаи)». Царьков И. И. Указ. соч. С. 35.
- [47] Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179.
- [48] В эпоху Нового времени для профессионального сознания юристов, по мнениюН. Н. Тарасова, также была характерна ярко выраженная двойственность, стремлениепротивопоставлять идеальный и реальный правопорядок и «соотносить философиюправа с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию — с разработками действующего положительного права». Тарасов Н. Н. Указ, соч. С. 116. Ср.: «Для новой универсальной юриспруденции не Древний Рим являлся, каквыражался Юстиниан в своей новелле, родиной законов. Такой родиной признаваласьфилософия./…/ Сообразно с этим универсальная и философская юриспруденции былипризнаны синонимами. Большинству новаторов XVII века казалось, что как со сторонысодержания, так и со стороны методы универсальная юриспруденция должна совпастьс новым, рационализированным естественным правом…». Спекторский Е. В. Проблемасоциальной физики в XVII столетии. Т. II. СПб., 2006. С. 101—102.
- [49] Ср.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 302—303.
- [50] Ср.: «Однако апелляция рационалистической философии к разуму как единственному орудию и источнику познания, видимо, не представляла для юридического позитивизма (точнее, для догматической юриспруденции — А. М.) принципиальной новации, поскольку такой „писаный разум“ в лице римского права ему уже известен и освоен». Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 11А—115.
- [51] Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 126.
- [52] Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 23.
- [53] Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // Иоффе О. С. Избранныетруды по гражданскому праву. М., 2003. С. 50—51.
- [54] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 163.
- [55] См.: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79.
- [56] Иоффе О. С. Указ. соч. С. 71. «Сведение юридических норм к известным общимпринципам сопровождалось у юристов этой эпохи представлением об универсальном, абсолютном значении этих общих принципов, и, таким образом, в их учениях возрождалась вера в отошедшее при глоссаторах на второй план естественное право, jus naturale. Идея естественного права как некоторого вечного, разумом из природы вещей выводимого, права лежала в основе всех их учений. Покровский И. А. История римского права.Пг., 1918. С. 198. См. также: Он же. Естественноправовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 13—22.
- [57] Тарановский Ф. В. Учение о естественном праве // Журнал министерства юстиции. Март 1916. № 3. С. 7.
- [58] Чичерин Б. Н. Философия права // Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998.С. 70.
- [59] «Этот искусственный дуализм, навязанный единому объекту познания, приводитк парадоксам, которые не могут быть разрешены без обращения к фактической целостности первоначальной проблемы, но именно здесь и лежит неспособность этой теориипомочь нам в ее решении — ведь более истинная реальность предписывается именнотрансцендентальному». Синха С. П. Указ. соч. С. 79.
- [60] Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 318.
- [61] Там же. С. 317.
- [62] Синха С. П. Указ. соч. С. 88.
- [63] Поппер К. Нищета историцизма // Вопросы философии. 1992. № 10. С. 31.