Удержание. 
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств является еще одной новацией ГК 1994 года. Сущность данного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещение кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК). В чем же особенности данного способа обеспечения исполнения обязательства. Прежде всего, они заключаются в том, что кредитор наделен правом удерживать эту вещь до исполнения должником своего обязательства непосредственно. Что это значит? Это значит, что кредитор может реализовывать свое право удержания без указания на то в договоре. Хотя нормы, касающиеся удержания, носят диспозитивный характер. Стороны могут предусмотреть в договоре невозможность использования данного способа обеспечения исполнения обязательств (п. 3 ст.159 ГК). Кредитор не лишается права удерживать у себя вещь даже в том случае, когда на нее приобрело права третье лицо (не должник). Кто же выступает в роли кредитора, имеющего право на удержание вещи должника? Это:

• · перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку
• · хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи
• · подрядчик, не передающий созданную им вещь до полной ее оплаты заказчиком и т. д.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее. Если же должник не исполнит своего обязательства, то ст. 360 ГК позволяет кредитору обратить взыскание на удерживаемую им вещь. При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349−350 ГК).

В некоторых случаях применительно к отдельным видам договорных обязательств ГК с учетом конкретных обстоятельств, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, наделяет кредитора правом удерживать его имущество. Так, по договору комиссии комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. Так в соответствии со ст. 712 по договору подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. 359 и 360 Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования., переданной для переработки вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества. Заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору поручения поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в соответствии со ст. 359 Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение требований по договору поручения (п. 3 ст.972). Кредиторы в соответствии с ГК пользуются правом удержания имущества должника по всем видам договорных обязательств за исключением только тех случаев, когда договором предусмотрено иное (п. 3 ст.359).

С.В.Сарбаш, выпускник Российской школы частного права при Президенте Российской Федерации, убедительно показал, что право удержания по современному российскому гражданскому праву не является результатом заимствования аналогичных институтов зарубежного законодательства, а напротив, представляет собой национальный институт, длительное время формировавшийся в отечественной правовой доктрине. Основными же источниками этого гражданско-правового института явились римское право, дореволюционное российское обычное право, гражданское законодательство Российской Империи (в особенности таких ее частей, как Финляндия и Прибалтийские губернии), теоретические труды российских цивилистов.

Кредитор в ряде случаев наделяется не правом удержания, а правом продажи находящегося у него имущества должника. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст. 327 ГК (п. 6 ст.720). По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном ст. 447−449 ГК (п. 2 ст. 189).

В связи с этим вопросом возникает неясность: как же все-таки соотносятся право продажи и право удержания имущества должника? Не является ли право продажи вещи самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства?

Главное, что необходимо отметить при ответе на эти вопросы, на мой взгляд, является тот факт, что в силу ст. 358 ГК правом продажи вещи должника наделены только те кредиторы, которые обладают правом удержания, т. е. налицо «зависимость» право продажи от права удержания. При отсутствии в диспозиции статьи специальных правил о праве продажи вещи должника, кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований по залогу, т. е. через суд. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорных обязательств. Следовательно, сравнивая эти два понятия, можно сделать вывод, что право продажи является специальным правилом, исключающим действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества должника, предусмотренного статьей 360 ГК.

Итак, необходимо раскрыть сущность удержания. Для этого нужно понять, для чего и в каких случаях используется этот способ обеспечения исполнения обязательств; что может являться предметом удержания и каков порядок осуществления права удержания.

Удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу им указанному, могут быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней издержек и других убытков. Обеспечение указанных требований удержанием вещи, помимо прочего, должно стимулировать кредитора к принятию мер к ее сохранности. Если же мы говорим о предпринимательских отношениях, то правом удержания вещи должника могут быть обеспечены и другие требования, возникшие из предпринимательского обязательства, в том числе и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п. 1 ст. 359).

Что же касается предмета удержания, то ГК предусматривает возможность удержания вещи (п. 1 ст.359). Это говорит о том, что предметом удержания ни при каких обстоятельствах не могут быть имущественные права. Под понятие «вещь» подпадают, как известно, движимые и недвижимые вещи. Здесь возникает вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? В нормах ГК, касающихся удержания никаких ограничений мы по этому поводу не найдем. С другой стороны, осуществление кредитором права удержания вещи с последующим обращением взыскания на нее является гражданско-правовой сделкой. А, как известно, все сделки с землей подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Ведь и статья 131 ГК, а также и другие законы не включают удержание в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. Приведенные выше доводы не позволяют включить в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимое имущество. Что же касается движимых вещей, то из них следует исключить деньги, так как они относятся к заменимым вещам. Видимо из предмета права удержания вещи следует исключить и вещи, определяемые родовыми признаками. В силу их заменимости такие вещи не могут быть определены как «вещь, подлежащая передаче должнику», как того требует п. 1 ст. 359 ГК. В результате проведенного анализа действующего законодательства можно прийти к выводу, что: предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег.

Относительно порядка осуществления права удержания ГК устанавливает следующие правила. Кредитор по современному законодательству наделен правом удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на заложенное имущество. Но здесь необходимо провести отличие права залога от права удержания вещи. Право залога возникает у кредитора на основании договора, в редких случаях на основании указания на то в законе. Основанием возникновения права удержания является нахождение у кредитора вещи должника. Затем удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога как право следования. Напротив, выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. И, наконец, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется. Распространение порядка обращения взыскания на предмет залога на удовлетворение требований кредитора, удерживающего имущество, помимо всего прочего, означает, что в случае несостоятельности (банкротства) должника имущество, составляющее предмет удержания, подлежит включению в конкурсную массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои требования за счет всего имущества должника в третью привилегированную очередь.