Принципы исполнительного производства

Теперь обратимся к принципам исполнительного производства. Под правовыми принципами можно понимать руководящие идеи, основные положения, выражающие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования соответствующих отношений^[1]. Практическое значение принципов исполнительного производства состоит в том, что они должны гарантировать своевременное, правильное и эффективное исполнение юрисдикционных актов, защиту прав участников исполнительного производства, определять роль государства в регулировании соответствующих правоотношений^[2].

Правовые принципы могут быть как закреплены нормативно, так и существовать исключительно в правовой теории или судебной практике. До принятия Закона об исполнительном производстве принципы исполнительного производства не были закреплены законодательно, что не мешало исследователям обсуждать такие принципы. Само по себе нормативное закрепление принципов не всегда свидетельствует об их эффективной реализации, так же как и отсутствие в законе специальной статьи, посвященной принципам правового регулирования, не означает, что законодатель не руководствовался какими-либо принципами при формулировании его положений.

Согласно ст. 4 Закона об исполнительном производстве к нормативным принципам исполнительного производства относятся следующие:

• • принцип законности;
• • своевременности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения;
• • уважения чести и достоинства гражданина;
• • неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи;
• • соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения.

В юридической литературе нет единого мнения относительно состава и содержания принципов исполнительного производства. Некоторые исследователи предлагают собственный перечень принципов исполнительного производства, отличный от установленного Законом об исполнительном производстве^[3]. О. В. Исаенкова считает, что принципами исполнительного права, достойными законодательного закрепления, являются следующие:

• • принцип законности;
• • равенства перед законом участников исполнительного производства;
• • государственного языка исполнительного производства;
• • диспозитивности исполнительного производства для взыскателя;
• • неприкосновенности личности должника;
• • неприкосновенности минимума средств существования должника;
• • пропорционального распределения взысканных сумм между взыскателями;
• • сочетания отраслевой и территориальной организации исполнения^[4].

Заметим, что в приведенном выше перечне принципов, помимо собственно принципов исполнительного производства как процессуальной деятельности, содержатся и принципы организации органов принудительного исполнения (например, принцип сочетания отраслевой и территориальной организации исполнения).

В одной из более поздних работ О. В. Исаенкова полагает, что можно говорить о существовании следующих доктринальных (курсив мой. — М. Г.) принципов исполнительного права: принцип равенства перед законом, принцип государственного языка исполнительного производства, принцип диспозитивности исполнения для взыскателя, принцип справедливости удовлетворения требований взыскателей. Одновременно предлагается классифицировать принципы исполнительного права в зависимости от источника их закрепления (в Конституции РФ, Законе об исполнительном производстве, процессуальных кодексах), от области правоотношений, на которую распространяется их действие (общие, общеправовые, межотраслевые, отраслевые, специфически отраслевые) и т. д.^[5]

В литературе выделяют принцип принудительного исполнения судебных и иных актов специально уполномоченными государственными органами, принцип инициативности субъектов исполнительного производства, принцип обеспечения добровольного исполнения, принцип судебного контроля за деятельностью судебного пристава-исполнителя, принцип независимости судебного пристава-исполнителя^[6].

Позволим себе заметить, что исполнительное производство является достаточно молодой научной дисциплиной, «контуры» которой (несмотря на наличие большого количества научных работ) все еще формируются. В стадии осмысления находятся основные начала исполнительного производства. В гл. 1 мы отмечали, что еще десять лет назад в постановлении Конституционного Суда РФ от 12 июля 2007 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна» в качестве базовых принципов исполнительного производства были обозначены преимущественная защита интересов взыскателя, ограничение равенства участников исполнительного производства с учетом необходимости ограничения прав должника, что позволило ряду ученых высказать мнение о том, что конституционный баланс интересов взыскателя и должника по частным взысканиям заключается в отношении должника прежде всего в оставлении ему минимального уровня существования, способного не оставить его за пределами социальной жизни^[7]. Уже в 2016 г. в постановлении Конституционного Суда РФ от 10 марта 2016 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи 46 Федерального закона „Об исполнительном производстве“ в связи с жалобой гражданина М. Л. Ростовцева» речь идет о недопустимости преодоления коллизий законных интересов должника и взыскателя путем предоставления защиты одним правам в нарушение других, нарушения основного содержания конституционных прав должника, недопустимости длительного пребывания должника в состоянии неопределенности относительно своего правового положения, о диспозитивности в процессуальных отношениях в исполнительном производстве, соразмерном распределении экономических рисков, связанных с возможными трудностями реализации арестованного имущества, между должником и взыскателем, принципе правовой справедливости и принципе солидаризма, предполагающем взаимное содействие должника и взыскателя для достижения целей обязательства, учет прав и законных интересов друг друга.

Рассмотрим нормативно закрепленные в ст. 4 Закона об исполнительном производстве принципы по порядку, начиная с принципа законности. Ни у кого не вызывает сомнений, что законность, понимаемая как необходимость строгого следования закону, представляет собой базовое положение для любой общественной системы, основанной на началах верховенства права. На необходимость соблюдения законности указывается во многих нормативных правовых актах. Законность нельзя признать принципом собственно исполнительного производства, так же как нельзя признать его исключительно правовым принципом. Скорее, принцип законности носит общесоциалъный характер, по сути, является основной идеей социально-политической концепции правового государства. Более того, само закрепление принципа законности в акте уровня федерального закона представляет собой, по нашему мнению, определенное логическое противоречие. Как закон может предписывать соблюдение себя самого?

Принцип законности также не является отраслевым принципом права с точки зрения его соотношения с «рядовыми» нормами отрасли права, поскольку не находит своего непосредственного конкретного отражения в каких-либо нормах законодательства об исполнительном производстве, касается идеи права в целом. Специальную смысловую нагрузку принцип законности имеет прежде всего в судопроизводстве, например в ст. 11 ГПК РФ, которая в соответствии с Конституцией предусматривает право суда не применять нормативный правовой акт, противоречащий акту, имеющему большую юридическую силу^[8]. Такого права нет у судебного пристава в исполнительном производстве. Таким образом, выделение особого принципа законности в исполнительном производстве представляется необоснованным.

Следующим принципом исполнительного производства ст. 4 Закона об исполнительном производстве предлагает считать своевременность совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения. Полагаем, что указанное положение не может претендовать на статус отраслевого принципа по следующим основаниям.

Во-первых, оно не удовлетворяет требованию универсальности принципа. Требование о своевременности совершения исполнительных действий и мер принудительного исполнения может быть без ущерба для ее смысла перемещено в «обычную норму», например в ст. 36 Закона об исполнительном производстве. Во-вторых, требование о своевременности совершения действий в рамках исполнительного производства, по сути, представляет собой реализацию общей нормы о разумном сроке судопроизводства и разумном сроке исполнения судебного постановления в соответствии со ст. 6.1 ГПК РФ, ст. 6.1 АПК РФ, ст. 6 и 10 КАС РФ, не является само по себе нормой-принципом исполнительного производства. Такое положение дел представляется естественным с учетом того, что установленные законом сроки судопроизводства должны соблюдаться без дополнительного указания на то в законе, тем более в качестве принципа^[9]. Из указанного выше можем сделать вывод о том, что своевременность совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения не является, по сути, принципом исполнительного производства.

Принцип уважения чести и достоинства гражданина, предусмотренный п. 3 ст. 4 Закона об исполнительном производстве, очевидно, также не является специфическим принципом исполнительного производства. Уважение чести и достоинства человека является основным требованием к любой деятельности, связанной с государственным принуждением. Принцип уважения чести и достоинства личности, например, предусмотрен ст. 9 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства, наряду с принципом неприкосновенности личности (ст. 10 УПК РФ). Общеправовой запрет на применение необоснованного и незаконного насилия к гражданам реализуется не в рамках особого отраслевого принципа, а в соответствии с уже упомянутым выше общим принципом законности. Кроме того, соответствующее требование относится не к исполнительному производству как процедуре исполнения судебного акта, а к статусу судебного пристава как должностного лица, реализующего полномочия не только в рамках исполнительного производства (именно поэтому соответствующие нормы предусмотрены ст. 13, 15—18 Закона о судебных приставах).

Далее рассмотрим принцип неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи (п. 4 ст. 4 Закона об исполнительном производстве). Выше, рассматривая сущность принципа, мы указывали на то, что принцип определяет формирование большинства норм соответствующей отрасли права, является системообразующим положением. С первого взгляда может показаться, что соответствующий «принцип» реализуется в пяти статьях (ст. 98—102) Закона об исполнительном производстве, но при более внимательном рассмотрении нельзя не заметить, что он вообще не находит своей реализации в «рядовых» нормах Закона об исполнительном производстве, поскольку касается «минимума имущества должника-гражданина», тогда как указанные выше статьи Закона об исполнительном производстве регулируют особенности наложения взыскания на денежные средства должника (не устанавливая перечень имущества, защищенного от взыскания).

Традиционно соответствующие нормы о «неприкосновенном минимуме имущества» содержатся не собственно в Законе об исполнительном производстве, а в ГПК РФ. В действующем ГПК РФ ст. 446 установлен исчерпывающий перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. На ст. 446 ГПК РФ содержится ссылка и в ст. 79 Закона об исполнительном производстве. При этом в гражданском процессе соответствующее положение обоснованно не квалифицируется как норма-принцип. Подытоживая рассуждения о положении п. 4 ст. 4 Закона об исполнительном производстве, констатируем, что соответствующая норма не может быть признана принципом исполнительного производства.

Последний нормативный принцип исполнительного производства в ст. 4 Закона об исполнительном производстве — принцип соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения. Напомним, что в соответствии со ст. 68 Закона об исполнительном производстве мерами принудительного исполнения являются действия, указанные в исполнительном документе, или действия, совершаемые судебным приставом-исполнителем в целях получения с должника имущества, в том числе денежных средств, подлежащих взысканию по исполнительному производству. Большинство мер принудительного исполнения, указанных в ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве, представляет собой не что иное, как действия, вытекающие из содержания исполнительного документа либо прямо им предписанные (например, обращение взыскания на имущество должника, изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю, принудительное вселение взыскателя в жилое помещение). В случае с обращением взыскания на имущество, в том числе на денежные средства, объем такого взыскания прямо предписан исполнительным документом либо (при наложении взыскания на имущество должника в целях его реализации) определен по результатам оценки в соответствии со ст. 85 Закона об исполнительном производстве и не может быть установлен судебным приставом или другим участником исполнительного производства произвольно. Следовательно, «принцип» соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения в сфере исполнительного производства как принцип, ограничивающий усмотрение судебного пристава при осуществлении мер принудительного исполнения, теряет всякий смысл, так как такое соотношение уже предустановлено исполнительным документом и законом. Сложно себе представить, что законодатель в данном случае имел в виду правило о пропорциональном распределении причитающейся кредиторам одной очереди суммы, взысканной с должника (ч. 3 ст. 111 Закона об исполнительном производстве), поскольку в данном случае речь идет не о мерах принудительного исполнения в собственном смысле, а о распределении средств, полученных в результате их реализации^[10].

В Законе об исполнительном производстве отсутствует нормативное требование о соразмерности объема и характера требований взыскателя и исполнительных действий. В соответствии со ст. 64 Закона об исполнительном производстве в процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав-исполнитель, в частности, вправе давать физическим и юридическим лицам поручения по исполнению требований, содержащихся в исполнительных документах, входить в нежилые помещения и хранилища, занимаемые должником, входить без согласия должника в занимаемое им жилое помещение, накладывать арест на имущество, устанавливать временные ограничения на выезд должника из Российской Федерации и на пользование его специальными правами. Законом не устанавливаются общие правила, которыми должен руководствоваться судебный пристав при выборе и применении соответствующего исполнительного действия, определении баланса интересов должника и взыскателя, частных и публичных интересов, целесообразности применения мер принуждения в каждом конкретном случае. Такие пределы осуществления полномочий судебным приставом-исполнителем должны быть обусловлены не закрепленным пока в законе принципом соразмерности исполнительных действий, о котором пойдет речь ниже.

Завершая анализ ст. 4 Закона об исполнительном производстве, мы вынуждены констатировать, что в указанной статье отсутствуют действительные принципы исполнительного производства, а положения, названные в ней принципами, не могут считаться таковыми^[11].

Осмелимся предложить собственную систему принципов исполнительного производства, определяющих соответствующий юридический режим как в теоретическом, так и в прикладном плане, модель эффективного принудительного исполнения, в том числе механизм ответственности в исполнительном производстве. Из каких предположений предлагается исходить при формулировании таких принципов?

Прежде всего, следует прогнозировать постоянный рост количества исполнительных производств и в целом размера задолженности, подлежащей взысканию, в том числе в порядке исполнительного производства^[12]. Как и во многих странах Европы, в России такое положение дел обусловлено самыми разными факторами как чисто социально-экономическими, так и культурологическими, например опережающий реальные доходы и накопления рост уровня потребления, все более терпимое отношение общества к жизни в кредит, вовлечение в систему кредитования все новых слоев населения, в том числе неработающей молодежи, людей старшего поколения, которые финансово поддерживают своих родственников, расширение практики частичной и непостоянной занятости. Более того, остается низким и общий уровень финансовой грамотности заемщиков при сохранении «агрессивных» практик продвижения услуг по потребительскому кредитованию без надлежащей проверки платежеспособности заемщика^[13]. В целом меняется облик современной экономики, поведенческие стереотипы участников гражданского оборота. Уже давно неисполнение или неполное исполнение своего обязательства не является чем-то экстраординарным, а благосостояние даже обычных граждан-заемщиков находится под воздействием макроэкономических факторов, волатильных курсов валют, мировых цен на сырье и т. д. В целом ряде инновационных сфер бизнеса, при финансировании стартап-проектов невозврат денег инвестору вообще является нормальным, ожидаемым и для кредитора, и для должника, а неполученные доходы инвестора компенсируются за счет других успешных проектов.

Бизнесмены в наше время все активнее используют методики оценки и диверсификации предпринимательских рисков, страхуют свою ответственность по договорам, используют иные инструменты минимизации потерь в связи с неисполнением обязательств.

Пока исполнительное производство с точки зрения законодательного регулирования остается формально «прокредиторским», взыскатель не должен предпринимать никаких активных действии, только лишь предъявить исполнительный лист в службу судебных приставов и ждать поступления взысканных денег на свой счет^[14]. Вместе с тем правоприменительная практика отчетливо свидетельствует о том, что активность взыскателя — ключевой фактор успеха исполнительного производства. Он уже давно не может уповать на доктринальные принципы преимущественной защиты его прав в ущерб правам должника. Остались в прошлом и успешные попытки всецело возложить на государство риски взыскателя, не получить присужденное ему в исполнительном производстве. Исполнительное производство является лишь одной из стадий реализации субъективного права кредитора по отношению к должнику, в которой сохраняются все экономические риски, которые разумный кредитор должен учитывать еще при вступлении в обязательство^[15].

Такой разрыв между доктринальными и нормативными началами исполнительного производства, с одной стороны, и его реальной социально-экономической основой — с другой, необходимо преодолеть, прагматично посмотреть на исполнительное производство как правовой механизм. В противном случае мы рискуем продолжить обманывать самих себя^[16]. Что еще более критично, исполнительное производство как сфера ежедневного правоприменения, затрагивающая десятки миллионов людей, рискует в глазах общества и бизнеса превратиться в пример катастрофического разрыва между текстом закона и практикой его применения.

Попытки более прагматичного, честного подхода к определению положения должника, взыскателя (особенно, если взыскатель профессиональный) и государства в исполнительном производстве — уже не редкость в судебной практике, в том числе в актах Верховного суда РФ, который в одном из дел^[17], отказывая взыскателю в возмещении за счет государства убытков в связи с незаконным снятием судебным приставом ареста с имущества должника, со ссылками на практику ЕСПЧ указал, что как профессионал и предприниматель, взыскатель не должен был рассчитывать покрыть предпринимательский риск по полученному требованию за счет гарантированных выплат со стороны государства, которое в случаях возмещения ущерба выступает как представитель общества (населения) в целом и перераспределяет на такие исключительные случаи гарантированных государственных выплат часть бюджетных средств в нарушение баланса с иными общественными интересами. Следовательно, такие средства, предполагающие смещение баланса общественных интересов, могут выплачиваться субъектам, продемонстрировавшим исключительно добросовестное поведение (курсив мой. —М. Г.) и приложившим максимальные профессиональные усилия для достижения положительного результата, но не рассчитывающим в качестве цели предпринимательской деятельности на гарантированные выплаты со стороны государства. Также суд отметил, что взыскатель сам не осуществлял эффективный контроль за интересующим его имуществом, не оспаривал действия органов власти, т. е. его поведение не свидетельствует о приложении им максимальных профессиональных усилий для своей защиты на основе гарантированных законом материально-правовых и процессуальных механизмов.

Таким образом, сформулируем принципы, которые, в отличие от положений в ст. 4 Закона об исполнительном производстве, могут претендовать, по нашему мнению, на статус основных начал современного исполнительного производства, определить идеологию его развития.

При выявлении принципов исполнительного производства следует иметь в виду неоднородность исполнительных документов, различные по своему характеру цели, которые в отношении различных исполнительных документов должны быть достигнуты в исполнительном производстве, и, как следствие, неоднородный характер юридического режима исполнительного производства. Нет смысла включать в Закон об исполнительном производстве принципы всех отраслей права, исполнение норм которых обслуживает механизм исполнительного производства. Такие принципы не будут находиться в системе.

Единой задачей исполнительного производства, как отмечалось, является правильное и своевременное исполнение исполнительных документов. Исходя из этой единой задачи, и могут быть сформулированы принципы исполнительного производства, которые обеспечивают единство правового регулирования в соответствующей сфере, являются элементами юридического режима исполнительного производства, позволяют отграничить исполнительное производство от иных видов деятельности.

К принципам исполнительного производства должны быть отнесены следующие.

Принцип процессуального равноправия сторон. Несмотря на то что соответствующий принцип выделяется и в гражданском, и в уголовном процессе, он характеризует и исполнительное производство. В силу указанного принципа взыскатель и должник обладают в соответствии с законом формально равными процессуальными правами, а также возможностями для их реализации в исполнительном производстве. Принцип равноправия является универсальным для исполнительного производства, распространяется на деятельность по исполнению всех видов исполнительных документов, не предусматривает исключения, даже когда сторонами исполнительного производства выступают Российская Федерация и иные публичные субъекты.

В развитие этого принципа ст. 50 Закона об исполнительном производстве устанавливает, что стороны исполнительного производства вправе, например, знакомиться с материалами исполнительного производства, представлять дополнительные материалы, заявлять ходатайства, участвовать в совершении исполнительных действий и т. д. Принцип процессуального равноправия сторон запрещает дискриминировать одну из сторон исполнительного производства, предоставляя обеим сторонам равные права в отношениях с органами принудительного исполнения и равные условия для их реализации. Соответствующий принцип находит отражение не только в ст. 50, он проявляется в большинстве положений Закона об исполнительном производстве, например в ст. 20, 32, 37, 63, 64, 64.1, 88.1, 121, 128. Как и в случае с принципом равноправия сторон в гражданском процессе, соответствующий принцип не предполагает полного тождества, «одинаковости» прав и обязанностей сторон^[18], каждая из которых имеет особый правовой статус, особенно в части набора распорядительных прав, вытекающих из их статуса кредитора и должника в материально-правовом обязательстве, а также истца и ответчика в судопроизводстве. Равны лишь «общие» процессуальные права. Кроме того, право в силах обеспечить лишь юридическое, но не фактическое равенство сторон.

Принцип процессуального равноправия сторон предполагает наличие двух сторон исполнительного производства (взыскателя и должника) с равными процессуальными правами, но противостоящими интересами. В этом смысле принцип процессуального равноправия отличается, например, от принципа равенства перед законом в ст. 1.4 КоАП РФ или равенства прав и возможностей работников в ст. 2 ТК РФ. В указанных случаях принцип равенства означает юридическое равенство между собой всех лиц в одном правовом статусе (лица, привлекаемого к административной ответственности, работника по трудовому договору), в случае с исполнительным производством существует процессуальное равенство между собой не лиц, а двух правовых статусов (должника и взыскателя). Безусловно, в исполнительном производстве все лица в одном правовом статусе, например должника, юридически равны между собой, независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства и иных обстоятельств, но уже не в силу специфического принципа исполнительного производства, а в соответствии с общим конституционным принципом равенства всех перед законом.

Важный вопрос, от решения которого во многом зависит формулирование идеологии современного исполнительного производства, заключается в том, являются ли должник и взыскатель в исполнительном производстве «противостоящими» друг другу процессуальными фигурами либо обе стороны исполнительного производства обязаны сотрудничать друг с другом для достижения его целей? Выше мы упоминали про позицию Конституционного Суда РФ о принципе солидаризма в исполнительном производстве, предполагающем взаимное содействие должника и взыскателя для достижения целей обязательства, учет прав и законных интересов друг друга^[19].

Вряд ли мы сможем пока найти в законодательстве об исполнительном производстве процессуальные положения, непосредственно раскрывающие содержание универсального требования о сотрудничестве должника и взыскателя в исполнительном производстве. Принцип товарищеского сотрудничества при осуществлении гражданских прав и обязанностей традиционно выделялся в гражданском праве в виде требования, обращенного к сторонам обязательственного отношения, «оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей»^[20]. Некоторые современные авторы выводят принцип солидарности договорных отношений из п. 3 ст. 307 ГК РФ, которая предписывает сторонам обязательства при его исполнении, установлении и после прекращения действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Они полагают, что принцип солидарности обусловливает формирование гражданских правоотношений на основе взаимоуважения, сотрудничества, учета интересов как членов общества, так и всего общества для достижения баланса интересов между участниками правоотношений, а также равновесия, стабильности общества^[21].

Заметим, что, во-первых, в исполнительном производстве, как и в судопроизводстве, сегодня непосредственное процессуальное взаимодействие между сторонами формально сведено к минимуму, осуществляется прежде всего через судебного пристава-исполнителя, во-вторых, для действительного взаимного интереса в полноценном сотрудничестве, обеспечения возможности для взаимных уступок необходима максимальная свобода обеих сторон в распоряжении своими субъективными правами. Такие равенство и свобода отсутствуют в некоторых отраслях публичного права, которые обслуживает исполнительное производство, например, обеспечивая принудительное исполнение актов о наложении административных или уголовных наказаний, взыскании налогов и сборов.

Переход гражданско-правового обязательства в стадию принудительного исполнения не умаляет материально-правовых принципов равенства и диспозитивности. В законодательстве об исполнительном производстве уже находят отражение институты, направленные на согласование и закрепление взаимной доброй воли сторон, например институт мирового соглашения. Взыскатель и должник сейчас могут взаимодействовать и даже сотрудничать фактически, вне формальных процедур исполнительного производства, но на современном этапе исполнительное производство, к сожалению, продолжает оставаться «зоной конфликта», сферой, в которой противостояние интересов должника и взыскателя, взаимное недоверие часто достигают высшей точки за весь период развития их отношений.

Рядом автором вообще отрицается существование равенства (равноправия) должника и взыскателя в исполнительном производстве с учетом того, что «в исполнительном производстве спор о защищаемом правоотношении уже снят, здесь уже есть лицо, в отношении которого право подтверждено в установленном законом порядке, и лицо, присужденное к обязанности, за неисполнение которой должна следовать санкция в виде принуждения (курсив мой. — М. Г.). Поэтому логика устроения исполнительного производства не может быть основана на тех же началах, что и логика разрешения гражданского спора»^[22]. Кроме того, равноправие сторон в исполнительном производстве должно «уступить место большему объему прав взыскателя», что будет стимулировать должника искать договоренности с взыскателем по вариантам исполнения присужденного^[23]. Позволим себе не согласиться с приведенной позицией. Во-первых, безусловно, должник и кредитор в гражданско-правовом обязательстве имеют различные статусы (не следует забывать, что должник несет не только обязанности, но и имеет права, например, в соответствии со ст. 386 ГК РФ), но в публичном праве, в отношениях с государством, в том числе в гражданском процессе и исполнительном производстве, они равноправны. Во-вторых, наличие неисполненной обязанности должника не ставит его «вне закона».

В связи с указанным полагаем возможным прогнозировать появление в сфере исполнительного производства не только принципа процессуального равноправия, но и иных положений, направленных на активизацию сотрудничества сторон. Такие положения должны быть обусловлены не только стремлением к обеспечению необходимого уровня защиты прав и свобод человека и гражданина в исполнительном производстве, но честным взглядом на сам процесс исполнения как процедуру взаимодействия должника и взыскателя, а не «изолированных» отношений каждой из сторон с приставом.

Возрастающее в ходе исполнительного производства принудительное воздействие на должника, «лестница» мер косвенного принуждения лишь тогда станут «драйверами» эффективного исполнения, когда и у взыскателя появятся юридические стимулы быть активным в исполнительном производстве. Рядом исследователей ставится вопрос о расширении использования мер ответственности должника, мер косвенного принуждения в целях обеспечения «выгодности» правомерного поведения для должника^[24]. Но для того, чтобы восстановить атмосферу сотрудничества в исполнительном производстве, наполнить реальным содержанием институт мирового соглашения в стадии принудительного исполнения, необходимо создать и для взыскателя правовые стимулы для диалога с должником.

Можно поставить вопрос о принципе заинтересованности (поощрения активности) взыскателя в исполнительном производстве. Нельзя отрицать того, что сегодня именно взыскатель в исполнительном производстве обладает большим, чем должник, набором процессуальных прав и, как следствие, возможностей^[25]. Принцип заинтересованности взыскателя уже проявляется в положения закона о том, что именно он по общему правилу «запускает» всю процедуру исполнительного производства, предъявляя исполнительный документ в орган принудительного исполнения, обладает правом на обращение с заявлением об изменении способа и порядка исполнения при наличии обстоятельств, затрудняющих его исполнение, отказе от взыскания, обладает иными правами и возможностями.

Приведенный принцип может найти свою дальнейшую реализацию, например, и в нормах об авансировании взыскателем расходов в исполнительном производстве (за исключением социально-значимых взысканий)^[26], о пороге задолженности для возбуждения полноценного исполнительного производства^[27], необходимости предоставления взыскателем всей имеющейся у него информации об активах должника, в юридических механизмах реструктуризации долга в исполнительном производстве, в положениях закона, предписывающих завершение безуспешного исполнительного производства по истечении определенного периода и т. д. В условиях приближения к конституционному «порогу» ограничений личных прав должников, при сохранении тяжелой ситуации с фактическим исполнением, мы неизбежно должны обратиться к статусу другой стороны — взыскателя, оценить, насколько адекватно урегулировано его правовое положение, насколько справедливо распределены между должником, взыскателем и государством риски неисполнения требования исполнительного документа.

Заинтересованность взыскателя в самостоятельном поиске имущества должника, возможностей для урегулирования задолженности в условиях объективной невозможности исполнения требований исполнительного документа в полном объеме, по нашему мнению, может обеспечиваться, во-первых, установлением в законодательстве и судебной практике ограниченных условий ответственности государства в случае безуспешного взыскания, а во-вторых, четкими пределами самого исполнительного производства, в том числе временными^[28]

Рассматривая первый фактор, можно вспомнить позицию ВАС РФ, который предлагал возлагать на государство ответственность в виде убытков за действия (бездействие) судебных приставов без установления даже причинно-следственной связи между причиненными взыскателю убытками и поведением должностных лиц государства с учетом того, что «объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями (бездействием) судебного пристава-исполнителя не должна снижать уровень правовой защищенности взыскателя в исполнительном производстве, в чью пользу принят, но не исполнен судебный акт»^[29]. Заметим, что ст. 1069 ГК РФ не предусматривает гражданско-правовую ответственность государства за неэффективные действия^[30], только лишь за незаконные. Таким образом, не подлежит возмещению вред в случае, если судебный пристав-исполнитель совершил в исполнительном производстве все необходимые действия, которые он должен был и мог совершить в силу указания закона или исполнительного документа. При оценке достаточности и эффективности действий органов принудительного исполнения необходимо учитывать и действия (бездействие) самого взыскателя, например своевременность указания реквизитов своего банковского счета и т. д.^[31]

Европейский Суд по правам человека не раз отмечал, что от истца, выигравшего дело, может требоваться произвести определенные процессуальные шаги для того, чтобы получить присужденное. Таким образом, не является неразумным для органов власти требовать от взыскателя предоставления определенных процессуальных документов для того, чтобы сделать возможным или ускорить процесс исполнения решения суда. Такие требования не ограничивают права взыскателя, предусмотренные ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на справедливое судебное разбирательство) «Несотрудничающее» поведение (uncooperative behaviour) взыскателя может быть препятствием для своевременного исполнения решения, таким образом, смягчает ответственность государства за просрочки в исполнении^[32].

Согласимся с Верховным Судом РФ в том, что отсутствие реального исполнения само по себе не является основанием для возложения на государство обязанности по возмещению не полученных от должника сумм по исполнительному документу, поскольку ответственность государства в сфере исполнения судебных актов, вынесенных в отношении частных лиц, ограничивается надлежащей организацией принудительного исполнения этих судебных актов и не подразумевает обязательности положительного результата, если таковой обусловлен объективными обстоятельствами, зависящими от должника^[33]. В качестве иллюстрации реализации такого стандарта оценки поведения пристава в исполнительном производстве может быть приведено определение Санкт-Петербургского городского суда, которое в соответствующей части может считаться «эталонным»^[34].

В определении подробно, на нескольких листах, перечисляются действия, которые совершены судебным приставом-исполнителем в исполнительном производстве, и отмечается, что «судебная коллегия приходит к выводу, что нарушению прав административного истца [взыскателя] могли способствовать не формальные нарушения [со стороны пристава], а только представление доказательств наличия у должника какого-либо имущества либо возможности реального обнаружения такового. Поскольку в рамках рассмотренного спора таких доказательств административным истцом представлено не было, то судебная коллегия приходит к выводу, что судебным приставом-исполнителем были совершены все необходимые действия по выявлению имущества должника. Правовым основанием для оспариваемых постановлений [об окончании исполнительного производства и возращении исполнительного документа взыскателю] служит достаточно достоверное установление факта отсутствия у должника имущества и имущественных прав, на которые возможно обратить взыскание. Судебная коллегия полагает, что в связи со спецификой самого понятия „отсутствие имущества“ в любом случае носит предположительный характер. Именно по указанной причине судебная коллегия приходит к выводу, что названный вывод возможно сделать в тех обстоятельствах, когда все разумные и достаточные в обычных условиях действия не привели к выявлению имущества. Судебная коллегия учитывает, что в рамках исполнительных производств сам административный истец о применении каких-либо исключительных мер к поиску имущества должника не просил… истец не указывает на имущество должника, строя свое несогласие с оспариваемыми постановлениями только на неудовлетворении (курсив мой. —М. Г.) от результата исполнительного производства».

Соответствующий стандарт оценки, таким образом, может быть раскрыт через следующие правила:

• отсутствие положительного результата для взыскателя не является само по себе основанием для признания незаконными действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя;

• • действия судебного пристава-исполнителя считаются законными в том случае, если он предпринял все разумные и достаточные в обычных условиях действия по поиску имущества должника и обращению на него взыскания;
• • действия судебного пристава-исполнителя предполагаются разумными и достаточными, если он: 1) совершил все исполнительные действия и меры принудительного исполнения, прямо предусмотренные законом (независимо от их результата), и 2) в установленном порядке отреагировал на ходатайства взыскателя и предоставляемую им информацию относительно имущества должника, а также о применении дополнительных к уже принятым мерам по поиску имущества должника;
• • окончание исполнительного производства в связи с отсутствием у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание, безрезультативности допустимых законом мер по отысканию имущества должника, является законным при достаточно достоверном установлении отсутствия у должника имущества, за исключением случаев, когда взыскателем была предоставлена достоверная информация о наличии у должника иного имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Взыскатель в исполнительном производстве не может требовать от государства обеспечения полного фактического исполнения, но лишь совершения всех предусмотренных законом действий по исполнению, а также своевременной реакции на ходатайства взыскателя о совершении определенных исполнительных действий и мер принудительного исполнения в отношении должника и его имущества^[35].

В качестве второго фактора поощрения активности взыскателя в исполнительном производстве мы упомянули фиксацию его пределов, в том числе временных. Общий двухмесячный срок исполнительного производства, предусмотренный ч. 1 ст. 36 Закона об исполнительном производстве, является служебным, его истечением не оканчивается исполнительное производство. Но вряд ли является оправданным бессрочное исполнительное производство (если только предметом исполнения не является взыскание периодических платежей). Бессрочность безуспешного взыскания создает неопределенность как для должника, так и для взыскателя и органов принудительного исполнения, на что обратил внимание Конституционный Суд РФ^[19]. С точки зрения правовой политики было бы оправданным введение общего объективного срока на принудительное исполнение обязательства, который мог бы отсчитываться со дня вступления в законную силу соответствующего акта.

(например, судебного решения), охватывал бы и срок предъявления исполнительного документа, и предельный срок исполнительного производства. По его истечению исполнительное производство могло бы подлежать прекращению без возможности возобновления.

Для большей части должников, не исполняющих свои обязательства, исполнительное производство должно из вечного «чистилища» превратиться во «временное пристанище». Те из них, которые действительно не могут исполнить свои обязательства в связи с уважительными причинами личного или имущественного характера, должны переходить в процедуру несостоятельности, освобождаясь от долга^[37]. Заведомо недобросовестные должники должны, очевидно, переводиться в категорию обвиняемых в совершении умышленного преступления не только против взыскателя, но и государства, соответствующие деяния могут квалифицироваться как хищение чужого имущества^[38]. Нельзя не согласиться с тем, что при определении эффективных мер принуждения в отношении должника следует четко разделить их на неспособных удовлетворить предъявленные требования (это должники-банкроты) и должников, уклоняющихся от исполнения исполнительных документов, но имеющих возможность их исполнить^[39].

Классический механизм исполнительного производства не предназначен для полноценного противодействия заведомо недобросовестному должнику, имеет объективные пределы применения, границы эффективности. Как было отмечено в одном из судебных решений, в силу ст. 10 ГК РФ установленные меры принудительного исполнения, а равно исполнительные действия исходят из гражданско-правового принципа добросовестности участников гражданского оборота. При этом механизма преодоления недобросовестного поведения должника законодательство об исполнительном производстве не содержит^[34].

Возвращаясь к добросовестным должникам, отметим, что, например, в Англии действует институт Debt Relief Order (приказ суда об освобождении от долга)^[41], который предполагает вне процедуры банкротства, в «ординарном» исполнении приостановление взыскания по заявлению должника на срок (обычно около 12 месяцев) с последующим полным списанием долга (при сумме долга до 20 тыс. фунтов стерлингов) в случае, если у должника отсутствуют имущество и доходы для его погашения. В период действия приказа на должника накладываются определенные ограничения, например запрет выступать директором компании, брать в долг более 500 фунтов стерлингов, обязанность сообщать своим контрагентам о действии соответствующего приказа и т. д. Нарушение таких обязательств влечет уголовную ответственность. Информация о приказе сохраняется в кредитной истории должника в течение шести лет с даты его выдачи. Debt Relief Order не освобождает от уплаты долгов, которые принял на себя недобросовестный должник Сobtained debts through fraud). Соответствующий институт не подлежит применению в отношении ряда обязательств, например алиментов, выплат по кредиту на образование, обязательств, обеспеченных залогом, штрафов за правонарушения в сфере оборота наркотиков, судебных штрафов и даже задолженности по оплате так называемой телевизионной лицензии (сбора за просмотр телепрограмм)^[42].

Еще раз отметим, что исполнительное производство является лишь одной из стадий реализации кредитором своего субъективного права. Кредитор должен обладать юридическими возможностями для поиска имущества должника и обращения на него взыскания и вне возбужденного исполнительного производства, без участия органов принудительного исполнения. «Нулевая» стадия исполнительного производства, которая сегодня предусмотрена ст. 8—9 Закона об исполнительном производстве, должна получить свое развитие и расширение. В условиях развития информационных технологий, в том числе в банковской сфере, открытости данных об имуществе должника нет острой необходимости в обязательном участии во всех случаях специальных должностных лиц государства в поиске должника и его имущества, если такие действия не связаны с применением к нему принуждения, существенным ограничением личных прав должника, членов его семьи. Расширение правового арсенала для осуществления самостоятельного взыскания создает предпосылки для последовательного проведения принципа заинтересованности (поощрения активности) взыскателя.

В качестве следующего принципа исполнительного производства может быть выделен принцип процессуального формализма. Указанный принцип имеет своим идеологическим источником процессуальный формализм гражданского процесса, который некоторыми учеными обозначается как отличительная черта, основа гражданского судопроизводства. Гражданская процессуальная форма предполагает наличие строгих правил, определяющих порядок деятельности суда и других участников гражданского процесса, содержание и характер всех процедур и ответственность за их несоблюдение. Цель гражданской процессуальной формы — придать единство, однородность процедурным правилам. Гражданская процессуальная форма нормативна (порядок деятельности закреплен в законе), обязательна, системна, универсальна (распространяется на все стадии процесса)^[43]. Указанное верно и для исполнительного производства. Процессуальную форму можно охарактеризовать не просто как нормативно установленную последовательность действий соответствующих субъектов, но именно как систему гарантий^[44]. По меткому замечанию выдающегося немецкого правоведа Рудольфа фон Иеринга: «Форма — это заклятый враг любого произвола и сестра-близнец свободы»^[45].

В практическом плане принцип процессуального формализма в исполнительном производстве означает прежде всего, что в отношении процессуальной деятельности судебного пристава-исполнителя как должностного лица действует правило «разрешено только то, что прямо предписано», а в отношении обеих сторон исполнительного производства — «разрешено только то, что прямо разрешено». В исполнительном производстве ни один из субъектов не может совершать действия, не предусмотренные Законом об исполнительном производстве. Для каждого действия закон устанавливает субъекты, порядок, сроки совершения действия, а также процессуальные последствия его совершения или отказа от совершения. Именно поэтому расширение возможностей взаимодействия сторон в исполнительном производстве, урегулирования задолженности должно осуществляться посредством закрепления соответствующих механизмов в законе.

Принцип процессуального формализма позволяет отграничить исполнительное производство от многих иных видов деятельности государственных органов и должностных лиц. Он «пронизывает» все исполнительное производство, соответствующий принцип находит отражение в любом положении Закона об исполнительном производстве. Возможность определить процессуальный формализм как общий принцип исполнительного производства подтверждается выделением такого признака процессуальной формы, как ее универсальность, т. е. возможность распространения на процесс исполнения различных видов исполнительных документов^[46]. Принцип процессуального формализма не является препятствием для применения аналогии права или аналогии закона, применения правил толкования для преодоления пробелов и неопределенностей в законодательстве об исполнительном производстве.

О. В. Исаенкова предостерегает исследователей от «соблазна» в полной мере перенести все признаки гражданской процессуальной формы (черты и детерминанты) на исполнительную процессуальную форму. По ее мнению, у этих двух форм много общего, но совершенно несправедливо говорить об их соотношении как соотношении общего и частного, так как и гражданская процессуальная форма, и исполнительная процессуальная форма являются частными от другого общего понятия — процессуальной формы^[47]. Сомнения относительно соотношения гражданской процессуальной и особой «исполнительной процессуальной» формы не могут поколебать общий тезис о процессуальном формализме исполнительного производства как таковом. Согласимся с тем, что термин «процессуальная форма» может быть использован не только для характеристики деятельности органов правосудия, но и в том числе для характеристики процессуальной деятельности судебного приставаисполнителя^[48].

Еще один принцип исполнительного производства, имеющий прототип в гражданском процессе, — принцип процессуального руководства исполнительным производством судебным приставом-исполнителем. В соответствии с принципом судебного руководства в гражданском процессе суд в рамках, установленных законом, по своему усмотрению реагирует на действие сторон: либо принимает их, либо нет. Суд следит за тем, чтобы данные действия совершались правильно, в определенном законом порядке и не наносили ущерб нормальному ходу производства. Суду предоставлена руководящая роль для определения порядка и хода производства, что и достигается принципом судебного руководства процессом^[49].

В соответствии с Законом об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель — самостоятельный субъект на всех стадиях исполнительного производства с момента направления (предъявления) ему исполнительного документа. Согласно ст. 64.1 Закона об исполнительном производстве заявления, ходатайства лиц, участвующих в исполнительном производстве, рассматриваются соответствующими должностными лицами ФССП России, имеющими статус судебного пристава. Лишь только в ограниченном числе случаев в исполнительном производстве соответствующие процессуальные обращения сторон направляются суду (например, приостановление исполнительного производства судом в соответствии со ст. 39 Закона об исполнительном производстве).

По мнению сторонников концепции исполнительного производства как стадии гражданского процесса, судебный пристав-исполнитель не может рассматриваться как самостоятельный субъект процессуальных правоотношений, поскольку, не будучи должностным лицом суда, он выполняет единую с ним процессуальную функцию — осуществление правосудия в его конечной цели, реальном обеспечении результата судебной деятельности. Судебный пристав-исполнитель, как и его предшественник (судебный исполнитель), действует «от имени суда и по его поручению» в рамках процессуального закона и не состоит ни в каких процессуальных отношениях ни с кем из участников исполнительного производства^[50]. С таким выводом согласиться нельзя. В современных условиях судебный пристав-исполнитель процессуально независим от суда, обладает собственной компетенцией, отличным от суда правовым статусом^[51].

Как отмечалось выше, принципом исполнительного производства следует признать принцип соразмерности исполнительных действий. В процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав-исполнитель, в частности, вправе входить в нежилые помещения и хранилища, занимаемые должником, накладывать арест на имущество, устанавливать временные ограничения на выезд должника из Российской Федерации, ограничения его специальных прав, совершать иные исполнительные действия. В законе невозможно предусмотреть все ситуации, в которых такие действия могут совершаться, различны и обстоятельства исполнительных производств, но право судебного пристава-исполнителя на совершение исполнительных действий должно быть общим образом ограничено принципом соразмерности^[52]. Именно указанным принципом, а не общим принципом законности, по всей видимости, руководствовался Верховный Суд РФ, указывая, что условиями совершения исполнительных действий являются не только необходимость своевременного, полного и правильного исполнения исполнительных документов, но и соответствие таких действий задачам и принципам исполнительного производства, обеспечение защищаемых федеральным законом прав должника и иных лиц^[53].

В силу указанного принципа при совершении исполнительных действий, выборе конкретного исполнительного действия судебный пристав-исполнитель в целях экономии репрессии, обеспечения прав и законных интересов должника и иных лиц и одновременно правильного и своевременного исполнения исполнительного документа должен принимать во внимание всю совокупность обстоятельств исполнительного производства, в том числе поведение должника, его добросовестность, семейный и имущественный статус, характер требований в исполнительном документе, объективную возможность исполнения исполнительного документа в установленный срок, конкретные причины неисполнения его требований должником, иные обстоятельства^[54]. Повторим, что речь в данном случае должна идти именно о соразмерности исполнительных действий, а не мер принудительного исполнения, поскольку последние уже предписаны законом и исполнительным документом, их выбор не находится во власти судебного пристава, в его усмотрении.

Необходимо различать собственно «соотносимость» (термин из ст. 4 Закона об исполнительном производстве) и «соразмерность» (термин использует применительно к исполнительному производству и Конституционный Суд РФ, например, в постановлении от 14 мая 2012 г. № 11-П (далее — постановление Конституционного Суда РФ № 11-П)^[55], рассматривая вопрос о пределах имущественного иммунитета должника). «Соотносимость» определяет количественные пределы воздействия (взыскания) на должника при принудительном исполнении, тогда как «соразмерность» («пропорциональность») — качественные. В одном из комментариев к Закону об исполнительном производстве совершенно справедливо указывается на то, что соотносимость объема требований взыскателя гарантируется положениями закона, которые предусматривают, что взыскание на имущество должника обращается в размере задолженности, т. е. в размере, необходимом для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе^[56]. Для закрепления таких требований нет необходимости в выделении соответствующего принципа, достаточно «обычной» нормы в законе. Как указывалось выше, очевиден пробел в законодательстве в части закрепления общих критериев применения судебным приставом-исполнителем дискреционных исполнительских действий, а не мер принудительного исполнения (например, наложение ареста на имущество должника). Здесь бы как раз понадобилась качественная, а не количественная «соразмерность», которая отсутствует сегодня в законе.

В упомянутом постановлении Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П необходимость защиты прав должника на основе соразмерности и пропорциональности связывается с требованиями обеспечения справедливости^[55]. Также в юридической литературе, в том числе с учетом позиций Конституционного Суда РФ, выводится особый «принцип справедливости процессуальных гарантий прав граждан и организаций в исполнительном производстве«^[58]. Д. X. Валеев полагает, что принцип справедливости в исполнительном производстве предопределяет беспристрастное, справедливое отношение судебного пристава-исполнителя к сторонам исполнительного производства (курсив мой. — М. Г.), действие его в соответствии с ранее установленной истиной. Ученый прямо выводит из принципа справедливости в исполнительном производстве нормы о соразмерности принудительного исполнения, закрепляющие перечень имущества и доходов, на которые не может быть обращено взыскание, в том числе ст. 446 ГПК РФ^[59].

Попробуем ответить на вопрос о том, существует ли в исполнительном производстве особый процессуальный принцип справедливости? Например, в ст. 9 КАС РФ принципы справедливости и законности при рассмотрении дел структурно и содержательно неразделимы, в определении такого «комбинированного» принципа речь прежде всего идет о соблюдении судом формальных требований материального и процессуального права. В ст. 6 УК РФ под принципом справедливости наказания и иных мер уголовно-правового характера понимается соответствие таких мер характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Фактически, в данном случае речь идет о соразмерности кары деянию, т. е. справедливость понимается в достаточно узком смысле. Уголовное законодательство явно разделяет принцип справедливости с принципами вины (ст. 5 УК РФ) и гуманизма (ст. 7 УК РФ), предполагающего недопустимость использования уголовно-правового принуждения в целях причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства, а также с принципом законности (ст. 3 УК РФ). В уголовном праве и уголовном процессе продолжаются дискуссии относительно содержания принципа справедливости. Под процессуальной справедливостью, определяющей ход судопроизводства (наряду с «материальной» справедливостью, т. е. справедливостью результата — вынесенного приговора), часто понимаются уже существующие правовые категории и требования, прежде всего независимости суда, состязательности, необходимости полного исследования доказательств по делу, надлежащего исполнения своих обязанностей лицами, участвующими в процессе, равенства всех перед законом и судом и т. д.^[60] По мнению некоторых ученых, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод под справедливым судебным разбирательством подразумевается справедливость судебного процесса, но не справедливость результата этого процесса (т.е. самого судебного решения по существу дела). В гражданском праве некоторыми авторами пред³

лагается рассматривать справедливость как моральную оценку эквивалентности обмена и признается крайняя неопределенность этического критерия справедливости в сфере гражданского законодательства^[61].

Конкретное содержание субъективных категорий «справедливого» и «несправедливого» неисчерпаемо, в каждом случае определяется объектом восприятия. В связи с указанным не вполне продуктивны попытки одновременно включить в содержание принципа социальной справедливости (даже если отделять социальную «объективную» справедливость от справедливости «субъективной») широкий круг разнородных понятий и задач^[62]. Таким образом, принцип справедливости в прикладном смысле «размывается», не приобретает значения именно принципа правового регулирования и принципа деятельности соответствующих субъектов правоотношений, остается в основном философской, этической категорией.

Заметим, что на уровне федерального закона принцип справедливости в исполнительном производстве не предусмотрен. Отсутствуют он и в качестве принципа гражданского судопроизводства. Полагаем, что такая позиция законодателя вполне оправдана. Несмотря на существующие в юридической литературе позиции, ни в гражданском судопроизводстве, ни в исполнительном производстве (даже если позволить себе отделить одно от другого) принцип справедливости как принцип процессуальный не присутсвует.

Когда речь идет о процессуальных отраслях права, принцип справедливости (если предположить существование его именно как отраслевого, а не общего принципа правового регулирования) вступает в прямое противоречие с базовым принципом процессуального права — принципом процессуального формализма. С точки зрения самой процедуры судопроизводства или исполнительного производства как установленной законом четкой последовательности процессуальных действий, ни для суда, ни для судебного пристава, ни для другого участника процесса справедливость не может быть определена в качестве критерия выбора того или иного способа поведения^[63]. Процессуальные действия должны совершаться при строгом соблюдении условий и порядка, установленных законом, процессуальная дискреция допускается в ограниченных случаях, и в гражданском процессуальном праве она обусловлена принципами диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, имеющими пределы применения^[64].

Все сказанное в полной мере относится и к исполнительному производству. Принцип справедливости, по нашему мнению, в существующей парадигме правового регулирования не может быть процессуальным принципом для деятельности судебного пристава-исполнителя. Он непреодолимо вступит в конфликт с задачей правильного и своевременного исполнения исполнительного документа. Неограниченное или ограниченное лишь общими оценочными категориями (справедливость, пропорциональность) усмотрение в процессуальной сфере часто влечет угрозу злоупотреблений, правовой неопределенности, избирательного правоприменения. Особенно отчетливо указанный конфликт может проявляться в случае с исполнением такого исполнительного документа, как судебное решение, полное и своевременное исполнение которого гарантировано на уровне норм международного права и Конституции.

Принцип справедливости в государстве, чья правовая система основана на писаном статутном праве, не может восприниматься как принцип правоприменения, как процессуальный принцип. Принцип справедливости является принципом, определяющим механизм правового регулирования, является принципом нормотворчества. Законодатель должен быть справедливым. Справедливое законодательство делает справедливым и судебное решение, выносимое на его основании, и исполнительное производство по исполнению последнего^[65]. Именно в этом тезисе заключен ключ к решению многих правовых проблем, которые с первого взгляда лежат в сфере исполнительного производства, но на самом деле простираются через институты судопроизводства к материальному праву, к способам защиты субъективных прав, нормам обязательственного права, к истокам возникновения правоотношения, которое лишь на заключительной стадии своей реализации попадает в сферу действия законодательства об исполнительном производстве.

Иллюстрацией, подтверждающей приведенный тезис, предстает проблема изъятия у должника единственного жилого помещения, пределов имущественного иммунитета. Как известно, поводом для обращения в Конституционный Суд РФ с заявлениями о проверке конституционности положения абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ^[55] выступили два дела, рассмотренные судами общей юрисдикции, в которых перед судом заявителями был поставлен вопрос о возможности ограничения имущественного иммунитета в отношении единственного пригодного для постоянного проживания жилого помещения должника в том случае, если de facto соответствующее жилое помещение по своим характеристикам значительно превышает разумно необходимое и достаточное для проживания должника и членов его семьи (жилой дом общей площадью 332,5 м^[67] — в первом деле, квартира площадью 81 м^[67] — во втором деле).

В первом деле суд общей юрисдикции пришел к выводу о том, что баланс интересов участников исполнительного производства может быть достигнут путем распространения взыскания на часть принадлежащего должнику на праве собственности жилого помещения и что такое решение не приведет к нарушению его социальных прав, поскольку за ним будет сохранено право собственности на долю в праве собственности на жилое помещение, а с ним — и право пользования соответствующим помещением. Суд в данном случае вынес решение в прямом противоречии с положениями ст. 446 ГПК РФ, которая в действующей пока редакции не ставит возможность применения имущественного иммунитета в зависимость от характеристик жилого помещения (неограниченный иммунитет соответствующей категории имущества должника-гражданина). Во втором деле суд, напротив, со ссылкой на ст. 446 ГПК РФ отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на единственную квартиру должника с учетом того, что для ответчицы указанное жилое помещение является единственным пригодным для постоянного проживания^[67].

Напомним, что Конституционный Суд РФ в соответствующем постановлении, проанализировав баланс прав и законных интересов кредитора (взыскателя) и должника, соответствие установленного федеральным законом ограничения прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров требованиям справедливости, адекватности, пропорциональности, соразмерности — с одной стороны, а также необходимости защиты конституционно значимых ценностей, включая право каждого на жилище, — с другой, в итоге сделал вывод о соответствии оспариваемых положений ГПК РФ Конституции РФ^[70].

Фабула дела, рассмотренного Конституционным Судом РФ, отчасти перекликается с обстоятельствами дела «Гладышева (Gladysheva) против Российской Федерации»^[71] по поданной в ЕСПЧ жалобе гражданки, которая в 2005 г. приобрела квартиру площадью 37,5 м^[71] в Москве. Продавец квартиры, в свою очередь, купил ее у гражданки, которая приобрела право собственности в порядке приватизации в 2004 г. В 2009 г. судом проведенная приватизация была признана незаконной, при этом на основании ст. 302 ГК РФ был удовлетворен иск г. Москвы к гражданке Гладышевой об истребовании приобретенной квартиры на том основании, что квартира выбыла из владения г. Москвы как собственника имущества помимо его воли (путем совершения мошеннических действий). Таким образом, Гладышева подлежала выселению из принадлежащей ей квартиры без предоставления компенсации. При этом органы исполнительной власти г. Москвы отказали заявительнице в заключении договора социального найма в отношении изъятой во владение государства квартиры для обеспечения прав на жилище ее и несовершеннолетнего ребенка, проживавшего вместе с ней.

В приведенном примере вряд ли российские суды могли принять иное решение. Соответствующие выводы были сделаны с учетом ст. 167 и 302 ГК РФ в толковании известного постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П, предусматривающего применение в данном случае норм о виндикации^[73]. Но, исходя из выводов ЕСПЧ, законность в данном случае явно победила справедливость. В результате судебных процедур государство лишило единственного жилого помещения площадью 37,5 м^[74] гражданку с несовершеннолетним ребенком, которое она ранее приобрела на рыночных условиях у частного лица.

Как отметил ЕСПЧ, процедуры приватизации квартиры проводились официальными органами в осуществление полномочий государства и ничто не препятствовало властям, ответственным за регистрацию, социальный наем и приватизацию, установить подлинность документов, являвшихся основанием для приватизации. К исключительной компетенции государства относятся определение условий и порядка отчуждения своего имущества в пользу лиц, которых оно считает имеющими на него право, и контроль соблюдения этих условий. Кроме того, дальнейшие сделки в отношении квартиры также требовали легализации государством. При таком количестве органов, обеспечивающих чистоту титула, ни заявительница, ни иное третье лицо — покупатель квартиры — не должны были оценивать риск прекращения права собственности в связи с недостатками, которые должны были быть устранены в рамках процедур, специально введенных в этих целях. Упущение властей, как указал ЕСПЧ, не могло оправдать последующие санкции против добросовестного приобретателя данного имущества^[75].

Как и в случае с Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П, ЕСПЧ в основу сделанных выводов положил тезис о том, что любое вмешательство в имущественное право должно в дополнение к законности и наличию законной цели также удовлетворять требованию пропорциональности, а также о том, что должно быть установлено справедливое равновесие (курсив мой. — М. Г.) между требованием общего интереса сообщества и требованиями защиты основных прав лица^[74].

Оценивая применение судами в конкретной ситуации норм материального права РФ (п. 1 ст. 302 ГК РФ), ЕСПЧ констатировал нарушение Российской Федерацией ст. 8 Европейской конвенции, п. 2 которой не допускает вмешательство со стороны публичных властей в осуществление права на жилище, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Кроме того, ЕСПЧ отметил, что решение о выселении заявительницы было вынесено национальными судами автоматически после того, как они лишили ее права собственности. Они не предприняли дальнейшего анализа пропорциональности меры, примененной к заявительнице, а именно выселения из квартиры, которую они признали государственной собственностью^[77].

В чем причина ситуации, когда те же самые национальные суды в одном деле со ссылкой на ст. 446 ГПК РФ встают на защиту права собственности на жилище должника-гражданина площадью 332,5 м², не допуская обращение на него взыскания, а в другом — выселяют гражданку с несовершеннолетним ребенком из единственной квартиры площадью в десять раз меньше?

И в случае с постановлением Конституционного Суда РФ № 11-П, и с постановлением ЕСПЧ судами были зафиксированы нарушения принципов справедливости, пропорциональности, соразмерности (правда, в случае с Конституционным Судом РФ — в пользу взыскателя против должника, а в случае ЕСПЧ — наоборот). Предположим, что проблема в данном случае не в процессуальных нормах ГПК РФ, которые в обоих случаях обеспечили в целом правильное (с точки зрения толкования высшими судебными инстанциями) применение национальными судами норм материального права, и уж точно не в несправедливых нормах законодательства об исполнительном производстве, при применении которых судебному приставу-исполнителю надлежит лишь следовать предписаниям судебного решения без анализа положений материального права, послуживших основанием для его вынесения.

ЕСПЧ была обозначена проблема диспропорциональности правового регулирования. Но это проблема материального, а не процессуального права, в случае с постановлением ЕСПЧ — соотношения способов защиты субъективных прав, пределов и особенностей их применения.

В ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве такие меры принудительного исполнения, как обращение взыскания на имущество должника (п. 1) и изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю (п. 4), находятся в одном перечне, обе меры принудительного исполнения в целом осуществляются в едином режиме, предусмотренном гл. 8 Закона об исполнительном производстве. Имущественный иммунитет, предусмотренный ст. 446 ГПК РФ, исходя из ее буквального толкования («взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности»), распространяется только на случаи принудительного исполнения денежных обязательств (п. 1 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве), а в случае взыскания имущества в натуре, в том числе в форме виндикации, реституции по недействительной сделке и по другим требованиям (п. 4 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве) такие гарантии не применяются (вспомним фабулу дела в постановлении ЕСПЧ).

С учетом того, что целью установления имущественного иммунитета (если понимать его не как материально-правовой, а как судебный, исполнительский иммунитет) в отношении единственного жилого помещения должника во всех случаях должно являться обеспечение конституционного права гражданина на жилище и достойную жизнь («неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи» в терминологии Закона об исполнительном производстве), предусмотренные ст. 446 ГПК РФ гарантии с точки зрения процессуального права должны распространяться на все виды взысканий. Существующая дифференциация не может быть обоснована ни принципами гражданского судопроизводства, ни исполнительного производства. Очевидно, в данном случае правовой основой такого диспропорционального регулирования являются положения материального права, устанавливающего определенное нормативное соотношение интересов субъектов гражданского правоотношения (вспомним ст. 167, 302, 303 ГК РФ).

Как неоднократно указывалось в настоящей работе, меры принудительного исполнения в исполнительном производстве не существуют сами по себе. Они должны представлять собой точное отражение способов защиты субъективных прав, «послесудебную» форму их принудительного осуществления. Статьей 12 ГК РФ устанавливаются способы защиты гражданских прав. Именно материальное законодательство устанавливает возможность выбора того или иного способа защиты управомоченным лицом, который в дальнейшем превращается в предмет иска, ложится в основу судебного решения и в конечном счете реализуется в качестве меры принудительного исполнения в исполнительном производстве. Конституционная цель гражданского судопроизводства (как минимум в исковом процессе) и следующего за ним исполнительного производства — обеспечить сохранение и реализацию преимущественно в неизменном виде соответствующих субъективных прав. Сами конструкции способов защиты субъективных прав, и, что наиболее важно, их разнообразное содержание, пределы применения определяются материальным законодательством (гражданским, семейным, жилищным, земельным, налоговым, бюджетным, административным, антимонопольным и т. д.). При этом единая процедурная форма реализации такого способа защиты определяется процессуальным законодательством. Очевидно, в исполнительном производстве должно быть безразлично, на каком правовом основании изымается принадлежащее должнику имущество, — на основании норм о возмещении убытков, виндикации, реституции, о неосновательном обогащении или о признании права. Все соответствующие вопросы должны быть решены в судебном акте, вынесенном на основе норм материального права, именно в судебном решении должен быть сформулирован в терминах принудительного исполнения^[78] соответствующий способ защиты субъективного права кредитора (взыскателя).

Имущественный иммунитет гражданина-должника должен оцениваться именно как предел применения соответствующего способа защиты субъективного права кредитора (взыскателя), элемент его содержания, но не формы, как материально-правовая гарантия прав должника, как граница, которая устанавливается законодателем в соответствии с требованиями справедливости, пропорциональности, соразмерности, с учетом необходимости обеспечения конституционно значимых прав должника и кредитора, публичных интересов.

Проблема ст. 446 ГПК РФ, обозначенная выше, таким образом, связана не только с процессуальными^[79], но и с материально-правовыми гарантиями реализации конституционных прав должника.

Предвосхищая вопрос о том, каким же образом статья, устанавливающая, по сути, материально-правовые пределы реализации субъективных прав, оказалась в ГПК РФ, заметим, что, по нашему мнению, размещение ее в процессуальном законодательстве никак не влияет на ее материально-правовое значение. Нетрудно заметить, что она регулирует прежде всего не соотношение прав взыскателя и должника в исполнительном производстве, а кредитора и должника в материальном правоотношении и таким образом встает в один ряд не с нормами процессуального права, а, например, со ст. 208 и 211 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (последствия признания гражданина банкротом, порядок удовлетворения требований кредиторов), ч. 1 ст. 239 БК РФ (иммунитет бюджетов), ч. 5 ст. 21 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» (иммунитет имущества богослужебного назначения), п. 3 ст. 256 ГК РФ (обращение взыскания по обязательствам одного из супругов), п. 2 ст. 348 ГК РФ (условия обращения взыскания на заложенное имущество), п. 5 ст. 350 ГК РФ (прекращение обращения взыскания на заложенное имущество в связи с исполнением обеспеченного залогом обязательства), ст. 855 ГК РФ (очередность списания денежных средств со счета) и т. д.

Юридические конструкции приведенных выше и иных материальноправовых норм, отражающих основные начала и принципы регулирования в сфере гражданского, земельного, жилищного, семейного права, и должны стать основой для создания справедливого механизма обращения взыскания имущество должника, в том числе на его единственное жилое помещение^[80].

Отсутствие в исполнительном производстве принципа справедливости не освобождает законодателя и правоприменителя от необходимости обеспечения баланса интересов сторон, частных и публичных интересов в соответствующей сфере. Выше мы отмечали, что рядом исследователей предлагается признать существование в исполнительном производстве принципа преимущественной защиты прав взыскателя^[81]. Как верно отметил В. П. Грибанов, реальность и гарантированность субъективных гражданских прав нельзя понимать односторонне, только как обеспечение прав управомоченной стороны. Осуществление всякого субъективного права, а тем более его осуществление путем применения к обязанной стороне мер государственно-принудительного характера всегда затрагивает не только интересы самого управомоченного лица, но и интересы государства и общества, интересы обязанной стороны, а в ряде случаев также и интересы третьих лиц. Задача правосудия состоит поэтому не только в защите прав заявителя требования — управомоченного лица, но и в обеспечении интересов государства и общества, интересов обязанной стороны, прав и интересов иных лиц, в той или иной мере заинтересованных в правильном исходе дела. Поэтому защита прав по самой своей природе не может быть безграничной. Осуществление права на защиту также имеет свои пределы^[82], которые должны найти свое отражение и в исполнительном производстве.

Такие пределы принуждения к должнику, в том числе, обусловлены следующим принципом исполнительного производства — принципом приоритета имущественного воздействия перед воздействием на личность должника. Как отмечалось, парадигма исполнительного производства по крайней мере с середины XIX в. была обусловлена переходом от мер принудительного исполнения, преимущественно направленных на саму личность должника, к мерам, предусматривающим обращение взыскания на имущество должника помимо его воли специальными должностными лицами, действующими в соответствии с установленными законом правилами. Соответствующий принцип основывается на положениях о свободе и неприкосновенности личности, охране ее достоинства, неприкосновенности частной жизни, характеризует не только совершение судебным приставом-исполнителем исполнительных действий, но и применение им всего арсенала правовых средств государственного принуждения в исполнительном производстве, предполагает исключительность применения мер воздействия на личность должника, ограничения его личных прав неимущественного характера (право на свободу передвижения, неприкосновенность жилища и т. д.). На основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Например, ст. 67 и 67.1 Закона об исполнительном производстве предусматривают, что временные ограничения прав должника как меры личного воздействия могут быть применены во внесудебном порядке по общему правилу только в случае неисполнения в установленный для добровольного исполнения срок без уважительных причин требований, содержащихся в исполнительном документе, выданном на основании судебного акта или являющемся судебным актом, и задолженность по которому превышает определенный законом порог. В качестве административного наказания за нарушения требований законодательства об исполнительном производстве предусмотрен лишь штраф (ст. 17.14, 17.15 КоАП РФ). Административный арест и обязательные работы как меры личного воздействия установлены ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ только за длительное уклонение¹ от уплаты назначенного ранее административного штрафа. Уголовная ответственность за неисполнение требований исполнительных документов, предполагающая возможность применения наказаний в виде ареста, лишения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных и принудительных работ, для должников предусмотрена исключительно за неоднократное или злостное неисполнение судебного акта (ст. 157, 177, 315 УК РФ).

Ограничение свободы должника может применяться только в исключительных случаях, например, когда сам исполнительный документ предписывает применение к должнику личных ограничений (в том числе, при исполнении постановления о принудительном выдворении за пределы Российской Федерации).

Следующий принцип — принцип приоритета исполнения требований исполнительного документа в неизменном виде подразумевает недопустимость изменения содержания исполнительного документа, предмета требования, указанного в нем способа и порядка исполнения, иначе как в случаях и в порядке, установленных в законе. Соответствующий принцип обеспечивает конституционный смысл исполнительного производства, непосредственно связан с задачей исполнительного производства. Произвольное изменение исполнительного документа^[83]

на стадии принудительного исполнения делает бессмысленным всю юрисдикционную деятельность государственных органов, ставит под сомнение законную силу судебного решения, делает недостижимыми цели гражданского процесса, иных отраслей права, в соответствии с которыми выдаются исполнительные документы.

Изменение порядка исполнения в любом виде по смыслу закона является исключительной мерой^[84]. Как указал суд в одном из решений, «предоставление рассрочки или отсрочки исполнения судебного акта является мерой, которая должна применяться судом лишь при наличии уважительных причин либо неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение решения суда. Ее предоставление предполагает наступление в будущем обстоятельств, способствующих исполнению судебного решения, но отдаляет реальную защиту нарушенных прав или охраняемых законом интересов взыскателя» ^[85].

Принцип приоритета исполнения требований исполнительного документа в неизменном виде не должен пониматься абсолютно, как необходимость исполнить требование исполнительного документа «любой ценой»^[86]. Указанный принцип может быть раскрыт только с учетом необходимости обеспечения исполнимости требования исполнительного документа и акта, на основании которого он выдан (прежде всего судебного решения). Исполнительное производство не должно оказаться невольным заложником объективной материально-правовой невозможности исполнения исполнительного документа, пытаясь исполнить в неизменном виде соответствующее требование^[87].

Выстраивая прагматичную, соответствующую современным экономическим реалиям модель исполнительного производства, нельзя забывать и о том, что практически во всех случаях действительная экономическая стоимость задолженности в стадии исполнительного производства значительно ниже ее номинального размера, указанного в исполнительном документе. Было бы неверным считать, что выдача исполнительного документа взыскателю способна сама по себе значительно повысить вероятность взыскания долга в условиях неплатежеспособности должника.

В стадии исполнительного производства экономические законы работают точно так же, как и при исполнении «обычного» обязательства в досудебной стадии. Сами коллекторские агентства, как правило, готовы рассматривать выкуп долгов физических лиц по цене 15% от номинала с предварительной оценкой всех рисков возможности взыскания с должников. При наличии же исполнительного листа с информацией об отсутствии имущества и (или) доходов у должника цена покупки задолженности составляет всего от 0,04 до 5% от номинала^[88].

В то же время в исполнительном производстве мы a priori исходим из того, что взыскатель вправе рассчитывать на получение от должника полную стоимость долга, очевидно, исходя из своеобразной юридической презумпции возможности взыскания задолженности в полном объеме в том случае, если она подтверждена исполнительным документом. Но на практике дебиторская задолженность нередко самим взыскателем уступается другим лицам со скидкой (дисконтом)^[89]. Возникает парадоксальная ситуация: кредитор отказывается добровольно списать часть долга заемщику, попавшему в сложную жизненную ситуацию, но в то же время согласен при уступке права требования получить от иного лица лишь часть суммы долга. Поэтому у заемщика, по мнению некоторых экспертов, должно быть право знать размер дисконта по своему долгу при его передаче третьему лицу, а также о праве погасить такой долг новому кредитору с уменьшением его суммы на процент дисконта и прибавлением к ней разумной прибыли нового кредитора^[90].

Вероятность взыскания долга объективно уменьшается со временем, это не может быть сюрпризом для разумного взыскателя. Должник, у которого есть возможность погасить долг, сделает это скорее раньше, чем позже, во избежание применения к нему мер ответственности и иных неблагоприятных последствий. По некоторым данным, минимальная рыночная цена «покупки» профессиональным коллектором у розничного банка существующей свыше года задолженности физического лица достигает всего 1% от номинала, при том что просроченные банковские долги имеют более высокое качество, чем, например, долги по оплате за коммунальные услуги^[91]. Вряд ли можно себе представить, что неплатежеспособный заемщик вдруг полностью погасит в исполнительном производстве долг, даже под воздействием мер принуждения. Нельзя не признать, что в значительной части в исполнительное производство попадают уже так называемые плохие, практически безнадежные долги.

Во-первых, у самого взыскателя не должно быть экономической заинтересованности передавать безнадежные долги в исполнительное производство, во-вторых, должны быть действенные механизмы реструктуризации задолженности и даже списания долга с учетом положения должника (как в примере из английского правопорядка, приведенном выше)^[92].

Приведенные выше предложения не нарушают конституционное право взыскателя на судебную защиту, поскольку любое изменение требования исполнительного документа не может быть произведено произвольно, необоснованно, вне рамок закона, без учета мнений сторон исполнительного производства, которые обладают распорядительной властью в отношении своих прав. Применение исключений из принципа исполнения в неизменном виде также должно быть ограничено в ряде социально значимых взысканий, например при взыскании алиментов, вреда жизни и здоровью, невыплаченной заработной платы и т. д.^[93]

Еще раз оценивая не вполне обнадеживающую статистику показателей фактического исполнения требований исполнительных документов, которую мы приводили в начале исследования, предположим, что основные проблемы в соответствующей сфере связаны не только с недостатками в работе органов принудительного исполнения, с несовершенством законодательства об исполнительном производстве, но с пробелами и коллизиями материального права, влекущими за собой такую невозможность исполнения изначального требования в исполнительном документе, которая объективно не может быть преодолена с использованием инструментария исполнительного производства. По нашему мнению, исполнимость требований, например, судебных решений по гражданским делам, составляющих идеологическое «ядро» в перечне актов, на основании которых выдаются исполнительные документы, не может быть обеспечена без ревизии способов защиты права, предусмотренных материальным правом, механизмов их выбора и подтверждения в судопроизводстве^[94].

Способ защиты гражданских прав — категория, лежащая на стыке материального и процессуального права. Именно способ защиты гражданского права формирует иск в материальном смысле как обращенное через суд или иной юрисдикционный орган требование истца к ответчику. Выбор способа защиты гражданского права управомоченным лицом напрямую влияет не только на эффективность судебной защиты субъективного права, но и на последующую принудительную реализацию этого права после вступления решения суда в законную силу. Формулируя в законе перечень способов защиты субъективного права, необходимо понимать, каким образом будет реализовываться каждый из них, насколько он будет эффективен. Более того, моделируя способ защиты права, нужно осознавать, как он может быть реализован без участия должника, уклоняющегося от исполнения своих обязанностей. Например, в английской правовой системе такой способ защиты права, как понуждение к исполнению обязательств из договора в натуре (specific performance), представляет собой исключительную меру, о которой может распорядиться суд. При этом общим способом защиты является взыскание убытков (исходя из того, что деньги — всеобщий эквивалент). В российском законодательстве, напротив, по общему правилу, обязательство по передаче вещи не может быть заменено на денежное (например, ч. 1 ст. 171 ГК РФ). В погоне за «чистотой» цивилистических конструкций, в стремлении обеспечить исполнение обязательства в принудительном порядке именно в том виде, в котором это обязательство существовало изначально, могут пострадать интересы эффективности исполнительного производства, а в конечном счете — интересы реальной защиты гражданских прав. Понятно, что взыскать денежные средства в исполнительном производстве значительно проще, нежели разыскать индивидуально-определенную вещь и заставить должника передать ее взыскателю, либо понудить должника самостоятельно совершить определенные действия в пользу взыскателя. Конструирование способов защиты гражданских прав должно предполагать конкретные меры принудительного исполнения, определенные действия, совершаемые в исполнительном производстве для реализации соответствующих способов защиты прав. Затруднительно все исчерпывающим образом закрепить в материальном законе, но в противном случае восполнение пробела возлагается на суд, рассматривающий конкретное дело, а зачастую — на судебного пристава, а также стороны исполнительного производства^[95].

Кто в итоге должен нести ответственность за фактическую невозможность исполнения решения суда: законодатель, предусмотревший теоретически обоснованный, но практически не применимый в стадии принудительного исполнения способ защиты права, суд, не раскрывший конкретные способы исполнения в судебном акте, или судебный пристав-исполнитель, годами безуспешно исполняющий решение суда? Либо риск неисполнения судебного решения должен лежать на самом взыскателе, изначально выбравшем предусмотренный законом, но невозможный к осуществлению в его конкретной ситуации способ защиты?

Раскрытие способа защиты права — не функция судебного пристава. Способы защиты гражданского права, конкретные последствия применения каждого из них лежат в сфере материального права, которое должно очерчивать, во-первых, разумные пределы выбора способа защиты гражданского права управомоченным лицом, а во-вторых, предусматривать алгоритм его реализации в каждом случае. В противном случае сам взыскатель получит в результате исполнения судебного акта совсем не то, чего он требовал в иске. По нашему мнению, риск выбора неэффективного способа защиты субъективного материального права в состязательном и диспозитивном процессе по общему правилу во многом лежит на самом взыскателе (кредиторе, истце), а не должнике или органе принудительного исполнения. Несмотря на то что удовлетворение заявленного требования осуществляется судом, под контролем суда совершаются и распорядительные действия сторон, именно истец формулирует требование к должнику, принимает решение об использовании процедур судопроизводства и исполнительного производства для защиты своих интересов^[96].

Реальная исполнимость судебного решения может быть обеспечена прежде всего посредством применения правовых механизмов модификации соответствующего требования взыскателя к должнику с учетом изменяющихся обстоятельств дела, наличия или отсутствия возможности принудительного исполнения обязательства в первоначальном виде. Выше мы упомянули английское право, которое предусматривает исключительный характер применения такого способа защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре. Напротив, в российском гражданском законодательстве по общему правилу обязательство должно исполняться (в том числе, в принудительном порядке) именно в том виде, в котором оно изначально было сформировано^[97]. Предположим, что такой подход, в том числе, основан на традициях плановой экономики, в которой деньги в отношениях между организациями, являющимися звеньями одной директивно сформированной производственной цепи, имели во многом учетное значение. Напомним, что в системе плановой экономики отсутствовал легальный свободный рынок сырья, соответственно, предприятия были заинтересованы в получении именно соответствующих законтрактованных товаров, а не их денежной стоимости, которая во многом носила номинальный характер. Как отмечает А. Г. Карапетов, ликвидация плановой системы экономики значительно подорвала практическое значение реального исполнения обязательства, так как появление свободного рынка и возможности свободно выбирать партнеров по бизнесу привело в большинстве случаев к потере для кредиторов привлекательности и целесообразности понуждения должника к исполнению обязательства по суду. Чаще всего куда более удобно взыскать с недобросовестного должника убытки и (или) неустойку и заключить договор с более достойным контрагентом, взыскав с нарушителя разницу в ценах^[98].

Как мы отмечали выше, именно требования об исполнении обязательства в натуре, предполагающие совершение определенных действий (воздержание от совершения действия) самим должником, объективно вызывают трудности в стадии принудительного исполнения. Такие способы защиты, «красиво» выглядя на бумаге, на практике оказываются неисполнимой декларацией, соответствующей «духу» теории обязательств и «букве» закона, но фактически не работающей конструкцией. Именно невозможность принудительно исполнить указанные требования подталкивает правоприменителя и законодателя к поиску новых, часто экзотических способов заставить должника силой личного принуждения совершить определенное действие или воздержаться от его совершения вместо, например, взыскания убытков.

Возвращаясь к английскому праву, отметим, что specific performance (как способ защиты, возникший в «праве справедливости») применяется судом на дискреционной основе^[99]. Каждое нарушение договора влечет право кредитора обратиться к предусмотренному общим правом способу защиты в виде взыскания убытков, но не любое нарушение влечет за собой право требовать исполнения обязательства в натуре. В английской судебной практике выработаны ситуации, в которых судом не может быть удовлетворено требование об исполнении обязательства в натуре.

Во-первых, понуждение к исполнению обязательства в натуре не применяется, если права истца могут быть эффективно обеспечены посредством взыскания убытков (например, в случае когда подлежат передачи вещи, которые могут быть приобретены у другого, чем должник, лица, в коммерческом обороте, такие объекты не являются уникальными или редкими).

Во-вторых, specific performance невозможен, если исполнение решения суда будет связано с необходимостью постоянного надзора за должником со стороны государства (например, обязательство арендодателя обеспечить постоянное присутствие портье в здании, в котором находится арендованная квартира, обязательство арендатора магазина в торговом центре держать его открытым в определенное время). Как правило, не подлежат исполнению в натуре в Англии и обязательства по строительству и ремонту с учетом того, что кредитор может нанять иных лиц для выполнения работ, кроме должника.

Одной из основных причин отказа в specific performance является затруднительность внешнего контроля за исполнением обязательства и решения вопрос о том, действительно ли оно было надлежаще исполнено, приложил ли должник достаточно усилий для исполнения. В этой связи можно вспомнить одно из российских дел, в котором суд, рассматривая иск о понуждении исполнить обязательства в сфере лесопользования, был вынужден ответить на вопрос о том, выполнил ли надлежащим образом ответчик предусмотренные договором аренды обязательства по лесовосстановлению согласно проекту освоения лесов. Отказывая в иске, суд первой инстанции указал, что истец избрал ненадлежащий способ защиты права в силу невозможности понудить ответчика исполнить то, что им (по мнению самого ответчика) не может быть выполнено, а истцом не определены порядок, механизм, сроки исполнения обязательства в натуре и не выяснена возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений законодательства об исполнительном производстве. Суд апелляционной инстанции отменил решение, удовлетворив иск. Суд кассационной инстанции, оставляя в силе решения суда апелляционной инстанции, во-первых, провел самостоятельный анализ большого количества технических правовых актов в сфере лесовосстановления, пытаясь определить обоснованность требования и реальную ситуацию с лесовосстановлением и агротехническим уходом на лесном участке общей площадью более 1000 га., во-вторых, заметил, что проект освоения лесов составлялся самим арендатором (ответчиком), таким образом, он сам «не может не знать, где и какие лесовосстановительные мероприятия он должен провести»^[100]. Очевидно, судебный пристависполнитель самостоятельно не сможет проконтролировать исполнение такого решения, определить, надлежащим ли образом оно исполнено.

В другом деле вместо того, чтобы самостоятельно восстановить поврежденное имущество (пункт геодезической сети) своими силами за счет должника, взыскатель в течение нескольких лет безрезультатно добивался от должника исполнения обязательства в натуре^[101]. Еще в одном деле суд, оставляя в силе постановление о наложении на должника — администрацию закрытого административно-территориального образования административного штрафа в соответствии со ст. 17.15 КоАП РФ за неисполнение требования исполнительного листа о понуждении ее предоставить взыскателю земельный участок в двухнедельный срок^[102], признал, что само по себе вынесение постановления администрации о предоставлении земельного участка не является надлежащим исполнением. Постановление предусматривает заключение договора аренды с взыскателем, но его заключение обусловлено необходимостью получения обязательного в силу закона согласования федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится закрытое административно-территориальное образование, а также с ФСБ России, таким образом, нельзя признать, что должником исполнено требование исполнительного документа, и он подлежит соответствующей юридической ответственности^[103].

В-третьих, исполнение обязательства в натуре в Англии невозможно в случае, если обязательство предполагает только личное выполнение должником работ или оказание услуг (например, понуждение певца в соответствии с контрактом выступить в определенном театре). Как образно отмечают английские юристы, «суд — не надсмотрщик над рабами и не будет приказывать человеку работать помимо его воли» (the court is not a slave-driver and will not order a person to work against his will)^[104]. Невозможность понуждения к исполнению обязанности личного характера в английском праве предполагается двусторонней: как для работодателя (заказчика), так и для работника (исполнителя). Так, незаконно уволенный работник не может требовать в английском суде фактического восстановления на работе, только лишь возмещения убытков или признания незаконности увольнения. Работодателю в Англии лишь может быть рекомендовано принять работника снова на работу, но он не может быть понужден действовать в рассмотренной ситуации помимо своей воли^[105].

В соответствии со ст. 106 Закона об исполнительном производстве содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника считается фактически исполненным, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ (распоряжение) об увольнении или о переводе взыскателя. Безусловно, такой контроль за исполнением носит формальный характер, пристав не может ежедневно проверять, действительно ли работник возвращен к исполнению своей трудовой функции. Более того, зачастую само требование работника имеет своей целью не фактическое восстановление трудовых отношений, а взыскание с работодателя среднего заработка за время вынужденного прогула, удовлетворение желания «отомстить» руководству за несправедливое увольнение. После удовлетворения судом требования о восстановлении на работе работник часто немедленно подает заявление о прекращении трудовых отношений по собственной инициативе с учетом того, что личные отношения с руководством уже непоправимо испорчены и обе стороны не желают продолжать сотрудничество.

В-четвертых, судебная практика в Англии исключает возможность понуждения к исполнению в натуре в случае, если такой способ защиты повлечет «значительные затруднения» (great hardship) для должника, например, если он повлечет для должника необходимость совершить что-то незаконное, или то, на что он не имеет полномочий. Понуждение к исполнению в натуре базируется на стремлении достичь справедливости (fairness) для обеих сторон. В качестве одного из примеров такого исключения можно привести английское дело, в котором ответчик обязался продать истцам бунгало, но жена ответчика заявила о своих законных правах на пользование имуществом, что препятствовало его продаже свободным от прав третьих лиц. Соответственно, ответчик отказался исполнять договор купли-продажи. Истцы заявили в суд иск о понуждении к исполнению обязательства передать имущество в натуре, но суд отказал в удовлетворении такого требования, указав, что будет в высшей степени неразумно заставлять ответчика подать иск против собственной жены для оспаривания ее прав. В итоге истцам были присуждены убытки. Затруднения при исполнении, препятствующие исполнению обязательства в натуре, необязательно должны быть связаны с самим его предметом, но могут быть обусловлены состоянием должника. Например, в деле о понуждении к выселению должницы из ранее проданного истцу дома судом было отказано в выселении, поскольку должница потеряла ногу, а также имела двух детей, соответственно, переезд в другую местность был бы связан с потерей социальных связей и поддержки друзей, которые помогали должнице ухаживать за домом и детьми^[106].

Отметим, что ст. 7.2.2 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) предусматривает, что если сторона, обязательство которой состоит не в уплате денег, не исполняет его, другая сторона может потребовать исполнения, кроме случаев, когда:

a) исполнение невозможно юридически или фактически;

b) исполнение или, в соответствующих случаях, принудительное исполнение является неразумно обременительным или дорогостоящим;

c) сторона, имеющая право на исполнение, может разумно получить исполнение из другого источника;

d) исполнение носит исключительно личный характер; или.

e) сторона, имеющая право на исполнение, не требует его в разумный срок после того, как она узнала или должна была узнать о неисполнении^[107].

Пунктом «с» указанной выше статьи Принципов УНИДРУА предусмотрено такое исключение из общего правила об исполнении обязательства в натуре, как возможность взыскателя получить исполнение из другого источника, в том числе самому или за свой счет совершить действия, которые должен в силу обязательства совершить должник.

Как известно, в российской правовой системе ст. 397 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков^[108].

Закон об исполнительном производстве сегодня не предполагает переложение исполнения в юридическом (процессуальном) смысле на взыскателя или иное лицо, кроме судебного пристава, в возбужденном исполнительном производстве^[109]. Законодатель до сих пор исходит из идеологии исполнительного производства как публичной деятельности по применению принуждения к должнику, а не контролю за исполнением исполнительного документа самим взыскателем. Как было замечено в одном из судебных решений: «…изменение способа и порядка исполнения судебного решения не предполагает изменение должника, в то время как заявитель [кредитор] фактически просил об этом суд [предоставить право проведения капитального ремонта имущества собственными силами, в то время как данная обязанность возложена на ответчика]».

Обратим внимание на ч. 3 ст. 174 АПК РФ, в силу которой суд может указать в решении, что истец вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока^[110]. ВАС РФ указывал, что при неисполнении ответчиком обязанности совершить действия на основании решения суда истец вправе совершить их самостоятельно, предварительно или впоследствии взыскав с ответчика денежные средства по правилам об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (ст. 324 АПК РФ) или по правилам ч. 3 ст. 174 АПК РФ, если им заявлялось требование о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок^[111]. Таким образом, в исполнительном производстве без предъявления нового иска предлагалось взыскивать именно убытки с должника «по правилам об изменении способа и порядка исполнения», заменить способ исполнения обязательства в соответствии со ст. 397 ГК РФ, даже без указания в судебном решении в силу ч. 3 ст. 174 АПК РФ на факультативный способ исполнения^{[112][113][114]} .

Подводя промежуточный итог сказанному, заметим, что по буквальному смыслу норм процессуального законодательства изменение способа и порядка исполнения должно быть возможно лишь в том случае, если факультативный способ исполнения был предусмотрен первоначальным судебным решением (например, в соответствии с ч. 3 ст. 174 АПК РФ или ст. 205 ГПК РФ). Суд лишь фиксирует наступление условия применения факультативного способа исполнения, уже установленного основным решением (например, истечение установленного судом срока на исполнение требования судебного акта должником). Такой подход представляет собой отражение принципа приоритета исполнения требования исполнительного документа (исполнительного листа) в неизменном виде. Ненадлежащее поведение должника, длительное отсутствие исполнения без уважительных причин как раз представляет собой исключение из указанного принципа, допускает изменение способа исполнения уже в стадии исполнительного производства.

Еще раз отметим, что рассуждения о необходимости обеспечения исполнимости требования исполнительного документа, в том числе, посредством изменения его содержания (например, меняя неденежный способ исполнения на денежный) ни в коем случае не подвергают сомнению сам предложенный принцип приоритета исполнения требований исполнительного документа в неизменном виде, поскольку он предусматривает именно приоритет исполнения в неизменном виде, но не исполнение в неизменном виде любой ценой и во всех случаях¹. Более того, наличие возможности в экстраординарном порядке изменить способ исполнения в стадии исполнительного производства не снимает с суда и истца бремени проверки и подтверждения в основном процессе исполнимости заявленного требования.

Отход от общего правила о понуждении к исполнению обязательства в натуре неизбежен, и такой отход связан именно с объективными трудностями в исполнении соответствующих требований в процедуре исполнительного производства. Проверка исполнимости того или иного решения должна осуществляться не в исполнительном производстве, не судебным приставом-исполнителем, который не обладает и не может обладать полномочиями по разрешению спора о праве, оценке доказательств, но самим судом при вынесении решения о применении соответствующего способа защиты. Для этого и в судебной практике, и в законодательстве должны появиться четкие пределы применения такого способа защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Нам могут возразить, что отход от принудительного исполнения обязательства в неизменном виде в стадии судебного разбирательства нарушит право на судебную защиту. Отметим, что как раз существующее положение дел влечет за собой дискредитацию права на судебную защиту, невозможность для кредитора действительно реализовать свое субъективное право.

Предположим, что и в российской правовой системе можно наблюдать тенденции и подходы к применению понуждения к исполнению обязательства в натуре, отчасти схожие с теми, которые мы продемонстрировали выше в зарубежной практике. Пленум Верховного Суда РФ указал, что при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным. Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства. Кредитор не вправе требовать по суду от должника исполнения обязательства в натуре, если осуществление такого исполнения объективно невозможно. Кредитор не вправе также требовать по суду исполнения в натуре обязательства, исполнение которого настолько связано с личностью должника, что его принудительное исполнение будет нарушать принцип уважения чести и достоинства гражданина. Например, не подлежат удовлетворению требования о понуждении физического лица к исполнению в натуре обязательства по исполнению музыкального произведения на концерте^[115].

В одном из дел российский суд справедливо отметил, что с учетом того, что судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов, при решении вопроса о применении такого способа защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений, исходя из положений Закона об исполнительном производстве, и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права^[116]. В этой связи можно привести слова израильского юриста Дэниела Фридмана, который, оценивая соотношение субъективного права и способа его защиты в странах «общего права», в том числе дискрецию суда в применении specific performance, объясняет такую дискрецию тем, что, несмотря на то что способ защиты права тесно связан с самим правом, он применяется уже после нарушения права. Соответственно, часто невозможно предугадать последствия, которые повлечет за собой нарушение права, что обусловливает гибкость в регулировании выбора способа его защиты^[117].

Сами представители науки гражданского права осознают наличие объективных пределов применения понуждения к исполнению обязательства в натуре, которые во избежание вынесения заведомо неисполнимых судебных решений, безнадежных исполнительных производств должны быть закреплены прежде всего в материальном, а не процессуальном праве, не на стадии принудительного исполнения обязательства в исполнительном производстве, а на стадии его формирования и подтверждения, выбора кредитором способа защиты права. А. Г. Карапетов указывает, что кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов эффективной реализации судебного решения на стадии исполнительного производства), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Если судебное принуждение проблематично реализовать на стадии исполнительного производства или такое принуждение будет накладывать на должника несоразмерные обременения и кредитор без значительных проблем может заключить заменяющую сделку, право не должно поддерживать принуждение, а должно подталкивать кредитора к расторжению договора и заключению заменяющей сделки с контрагентом, имеющим возможность и желание исполнять договор. Соглашаясь с высказанной позицией, отметим, что по мнению Верхов²

ного Суда РФ, напротив, отсутствие у должника того количества вещей, определенных родовыми признаками, которое он по договору обязан предоставить кредитору, само по себе не освобождает его от исполнения обязательства в натуре, если оно возможно путем приобретения необходимого количества товара у третьих лиц^[118].

Примечательно, что на определенном этапе в советском праве, несмотря на декларирование принципа реального исполнения, отсутствовали процессуальные механизмы его обеспечения в виде мер личного принуждения. Советское законодательство не только не предусматривало никаких личных ограничений в отношении должника в исполнительном производстве, но вообще не устанавливало мер, способных принудить должника исполнить решение суда о присуждении его к совершению определенных действий, за исключением лишь удостоверения перед судом факта, что должник об исполнении был извещен и в срок решения не выполнил, а также предоставления взыскателю права в соответствии с гражданским законодательством самому произвести соответствующее действие за счет должника или взыскать с него определенную сумму в качестве убытков^[119]. Карапетов А. Г. также обращает внимание на то, что таким образом действовавшее в советское время законодательство о гражданском процессе и исполнительном производстве «обесценивало» радикальные наработки советской правовой доктрины в части принуждения к исполнению обязательства в натуре^[120].

Выше мы приводили утверждение английских юристов о том, что суд не может выступать жестоким надсмотрщиком в отношении должника, понуждая его совершить предписанное решением суда конкретное действие. Органы принудительного исполнения также не могут бесконечно применять к должнику по неимущественному требованию меры личного ограничения, штрафы и иные меры ответственности без анализа причин неисполнения, отношении должника к своему обязательству. Именно поэтому при оценке эффективности законодательного механизма принудительного исполнения важно определить само основание ответственности должника в исполнительном производстве, установить правовую природу обязанности, неисполнение которой и влечет применение к должнику государственного принуждения, в том числе в виде мер ответственности. Соответствующий анализ будет предпринят нами в следующей главе.

Завершая рассмотрение принципов исполнительного производства, отметим, что перечисленные выше принципы, по нашему мнению, претендуют на универсальное применение, характеризуют юридический режим исполнительного производства, отличают исполнительное производство от иных видов деятельности. Безусловно, могут быть выделены и иные принципы исполнительного производства^[121], но наша цель не описать их все исчерпывающим образом, а посредством раскрытия основных принципов сформировать общее представление о юридическом режиме исполнительного производства^[122], и, как следствие, об особенностях применения мер принуждения, в том числе мер юридической ответственности, в соответствующей сфере.

• [1] Чечина Н. А. Указ. соч. С. 266—267.
• [2] Исполнительное производство: учебник для магистров / под ред. О. В. Исаенко-вой, С. Ф. Афанасьева. С. 58.
• [3] Например, Д. X. Валеев к принципам исполнительного производства относитнеприкосновенность личности должника, неприкосновенность минимума средств существования должника и членов его семьи, пропорциональность распределения взыскиваемых сумм между взыскателями. Валеев Д. X. Исполнительное производство: учебникдля вузов. СПб., 2010. С. 26.
• [4] Исаенкова О. В. Проблемы исполнительного права в гражданской юрисдикции: дис. … докт. юрид. наук. С. 17—18.
• [5] Исаенкова О. В. Исполнительное производство: краткий курс и практикум для студентов и судебных приставов-исполнителей. Саратов, 2009. С. 22—34.
• [6] Гуреев В. А., Гущин В. В. Исполнительное производство: учебник для магистров.С. 26—36. В. Н. Барсукова предлагает отнести к принципам исполнительного производства принцип уважения деловой репутации гражданина и юридического лица. Барсукова В. Н. Принцип уважения деловой репутации организаций и граждан в исполнительном производстве РФ // Юрист. 2013. № 6. С. 43—46.
• [7] Ярков В. В. Некоторые принципы гражданского исполнительного права (в связис постановлением Конституционного Суда России от 12 июля 2007 г. № 10-П и новымФедеральным законом «Об исполнительном производстве») // Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: сб. материалов Всероссийской научно-практической конференции / отв. ред. Д. X. Валеев, М. Ю. Челышев. М., 2009. С. 204—205.
• [8] Аналогичное положение предусмотрено, например, ст. 7 УПК РФ.
• [9] В ст. 6 КАС РФ соответствующий принцип законодателем был все же упомянутименно как принцип административного судопроизводства.
• [10] Д. X. Валеев предлагает считать принцип пропорциональности распределения взыскиваемых сумм между взыскателями специфическим принципом исполнительного производства. См.: Валеев Д. X. Исполнительное производство: учебник для вузов. С. 26. По нашему мнению, нормы о пропорциональном распределении денежных сумм междукредиторами в соответствии с очередностью не являются специфическими для исполнительного производства, отражают в исполнительном производстве нормы материального права. Соответствующие нормы предусмотрены, например, в ст. 64 ГК РФ и ст. 134Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
• [11] См., подробнее: Гальперин М. Л. Правовая политика и принципы исполнительногопроизводства // Закон. 2011. № 7. С. 133—144.
• [12] Напомним, что в подразделениях ФССП России, например, в 2016 г. на исполнении находились исполнительные документы на астрономическую сумму 9 030 543 784 000 руб., т. е. более 9 трлн руб., или более 120 млрд евро. Невзысканный остатокна конец 2016 г. составил более 5 трлн руб. URL: http://fssprus.ru/statistics/.
• [13] См., например: The Over-indebtedness of European Households: Updated Mappingof the Situation, Nature and Causes, Effects and Initiatives for Alleviating its Impact (Part 2: Country Reports) Prepared by Civic Consulting of the Consumer Policy Evaluation Consortium (CPEC). P. 377—383. URL: www. civic-consulting.de. Эксперты считают, что многие людиуже привыкли «жить в долг» и не могут устоять перед легкодоступными займами. В то же время правозащитники отмечают, что существенная доля маркетинговых акцийориентирована на эмоциональные и нерациональные траты и провоцирует людей братьна себя непосильные кредитные обязательства. «Решить этот вопрос коренным образомможно, только введя ответственность для кредиторов за выдачу займов при превышении долговой нагрузки гражданина», — считает руководитель проекта ОНФ «За правазаемщиков» Виктор Климов. См.: URL: https://www.kommersant.ru/doc/3 713 791.
• [14] Указанное позволило М. 3. Шварцу образно обозначить характер современногороссийского исполнительного производства как «иждивенческий». Шварц М. 3. Некоторые дискуссионные вопросы исполнения требований неимущественного характерав рамках исполнительного производства // Порядок исполнения требований неимущественного характера, содержащихся в исполнительных документах: проблемныевопросы и пути их решения: сборник материалов Международной научно-практическойконференции / отв. ред. Д. В. Аристов, В. А. Гуреев. М., 2017. С. 279—286.
• [15] Конечно, когда речь идет об обязательствах договорных. Т. К. Андреева, в своюочередь, полемизирует с теми авторами, которые заявляют об отсутствии у государстваоснований нести расходы, вызванные реализацией риска неисправности должника, поскольку взыскатель еще до судебного разбирательства взял на себя этот риск, а такжео зависимости реального исполнения судебного акта исключительно от активностивзыскателя. Андреева Т К. О пределах ответственности государства в сфере исполнениясудебных актов // Закон. 2017. № 10. С. 52.
• [16] Как не без оснований отмечает С. А. Курочкин, «можно сколь угодно долгои пафосно рассуждать о значении и свойствах судебного решения, но стороны процессаоценивают его силу, дисконтированную вероятностью фактической реализации властного предписания». См.: Курочкин С. А. Экономический анализ гражданского процесса// Вестник гражданского процесса. 2018. № 2. С. 14.
• [17] Определение Верховного Суда РФ от 15 февраля 2017 г. № 305-ЭС16−14 064 по делу№ А40−119 490/2015.
• [18] См.: Гражданский процесс России: учебник / под ред. М. А. Викут. М., 2005.С. 48 (автор раздела — О. В. Исаенкова).
• [19] Постановление Конституционного Суда РФ от 10 марта 2016 г. № 7-П «По делуо проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи46 Федерального закона „Об исполнительном производстве“ в связи с жалобой гражданина М. Л. Ростовцева».
• [20] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 229—231.
• [21] Богданов Е. В., Богданова Е. Е., Богданов Д. Е. Принцип солидарности в гражданском праве России // Журнал российского права. 2016. № 11. С. 37—45.
• [22] Стрельцова Е. Г. Меры принудительного исполнения в отношении должника —юридического лица, уклоняющегося от исполнения исполнительных документовпо имущественным взысканиям // Принудительное исполнение актов судов и иныхорганов в отношении юридических лиц (организаций и предпринимателей). Проблемные аспекты: сб. материалов международной научно-практической конференции / отв.ред. А. О. Парфенчиков, Д. X. Валеев. М., 2013. С. 190—191.
• [23] Стрельцова Е. Г. Меры принудительного исполнения в отношении должника —юридического лица, уклоняющегося от исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям. С. 188, 190—191.
• [24] Ярков В. В. Развитие российской судебной системы в ближайшей и отдаленнойперспективе (краткие тезисы) // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 8.С. 58—64.
• [25] Как признает Д. X. Валеев, такая ситуация не является положительной чертойисполнительного производства. См.: Валеев Д. X. Система принципов в исполнительномпроизводстве. С. 6—13.
• [26] В ряде зарубежных государств расходы в исполнительном производстве по общемуправилу несет взыскатель (Люксембург), либо он обязан выплатить пошлину за исполнение (Финляндия), или авансирует расходы в исполнительном производстве с возможностью их дальнейшего возложения на должника (Греция, Хорватия, Австрия, Польша, Словения, Словакия, Португалия). В Греции подготовка всех уведомлений в исполнительном производстве возложена на взыскателя. См.: European Commission Case studyon the Functioning of Enforcement Proceedings Relating to Judicial Decisions in MemberStates. P. 15, 61. URL: http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/enforcement_proceedings_final_report_en.pdf.
• [27] Пороги для принудительного взыскания долга в пользу публичного субъекта предусмотрены сегодня, например, ч. 1 ст. 48 НК РФ.
• [28] Временные пределы исполнительного производства обусловлены и пределамиосуществления самого материально-правового требования взыскателя. В. П. Грибанов указывал, что требование защиты права, обращенное к государственному органу, не может быть безграничным во времени. Это обусловлено, в том числе, недопустимостью продолжительной неопределенности в существовании самой возможности применения мер принудительного воздействия к правонарушителю, действия которого, совершенные в прошлом, по истечении значительного времени могут утратить опасный характер, и применение к нему мер принуждения может оказаться противоречащим целям правового принуждения в обществе. Грибанов В. П. Осуществление и защитагражданских прав. М., 2001. С. 182.
• [29] Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 27 «О некоторыхвопросах применения законодательства об исполнительном производстве», утратилосилу.
• [30] Например, обязанность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, возместить вред, причиненный юридическому лицу недобросовестными или неразумными, но формально законными действиями, предусмотрена ст. 53.1 ГК РФ.
• [31] Применительно к механизму присуждения компенсации за нарушение правана исполнение судебного акта в разумный срок публичным субъектом соответствующееразъяснение содержится в п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 марта2016 г. № 11 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или правана исполнение судебного акта в разумный срок».
• [32] См., например: Постановление от 14 ноября 2013 г. по делу «Шевченко противРоссии» (жалоба № 11 536/04); Решение от 20 октября 2005 г. по делу «Шведов противРоссии» (жалоба № 69 306/01).
• [33] Пункт 85 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 50 от 17 ноября 2015 г."О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства".
• [34] Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта2017 г. № ЗЗа-3600/2017.
• [35] См., например: определения Верховного Суда РФ от 9 июня 2017 г. № 305-КГ17−8918, от 12 апреля 2017 г. № 305-С17−3182, от 28 февраля 2017 г. по делу № 302-ЭС17−395.
• [36] Постановление Конституционного Суда РФ от 10 марта 2016 г. № 7-П «По делуо проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи46 Федерального закона „Об исполнительном производстве“ в связи с жалобой гражданина М. Л. Ростовцева».
• [37] По мнению, например, Верховного Суда США, главная цель законодательствао банкротстве — предоставить «новый старт» сотням тысяч добросовестных, но неудачливых должников (курсив мой. — М. Г.). См.: Marrama v. Citizens Bank of Mass., 549 U.S. 365 (2007).
• [38] Как отметил Верховный Суд РФ, к обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ (мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности) могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающиена то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие. См.: пункт 9 постановления ПленумаВерховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».
• [39] Стрельцова Е. Г. Меры принудительного исполнения в отношении должника —юридического лица, уклоняющегося от исполнения исполнительных документовпо имущественным взысканиям. С. 187.
• [40] Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта2017 г. № ЗЗа-3600/2017.
• [41] Chapter 3 Part 5 of Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/15/pdfs/ukpga_20 070 015_en.pdf.
• [42] URL: https: //www.gov.uk/government/publications/getting-a-debt-relief-order/getting-a-debt-relief-order.
• [43] См.: Гражданский процесс России: учебник / под ред. М. А. Викут. С. 28—29 (авторраздела — О. В. Исаенкова); Чечина Н. А. Избранные труды по гражданскому процессу.С. 122—127.
• [44] Валеев Д. X. Исполнительное производство: учебник для вузов. С. 47—48.
• [45] Цит. по: Брановицкий К. Л. Понятие и значение судебного руководства рассмотрением дела по существу в гражданском процессе Германии // Закон. 2014. № 4. С. 177.
• [46] Валеев Д. X. Исполнительное производство: учебник для вузов. С. 47.
• [47] Потому, по утверждению О. В. Исаенковой, не совсем верным представляется обоснование существования исполнительной процессуальной формы Д. X. Валеевым, который делает вывод о ней, исходя из того, что исполнительная форма отвечает признакамгражданской процессуальной формы, в свою очередь выделенным К. И. Комиссаровым: нормативности, непререкаемости, системности и универсальности. С самим выводомД. X. Валеева о существовании исполнительной формы О. В. Исаенкова соглашаетсяс оговоркой о том, что обоснование ее существования следует искать через признакисамой процессуальной формы, так как исполнительное производство — часть процессазащиты прав, но не часть гражданского процесса в его общеупотребительном понимании как гражданского судопроизводства. Исаенкова О. В. Проблемы исполнительногоправа в гражданской юрисдикции: дис. … докт. юрид. наук. С. 126—127.
• [48] Валеев Д. X. Процессуальная форма в исполнительном производстве // Ученыезаписки Казанского государственного университета. Юридические науки. Казань, 2002.С. 72—75.
• [49] Гражданский процесс: учебник / под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 2001. С. 42—43 (автор раздела — А. А. Ференс-Сороцкий).
• [50] Гражданский процесс: учебник / под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. С. 431 (автор раздела — С. М. Пелевин).
• [51] В исполнительном производстве не действует принцип непосредственности, который в гражданском судопроизводстве регулирует вопросы работы суда с доказательствами. Исходя из принципа непосредственности в гражданском процессе, решениедолжно быть постановлено только теми судьями, которые непосредственно воспринимали фактические материалы дела. В случае изменения состава суда дело должнобыть вновь рассмотрено по существу с самого начала (например, согласно ст. 157 ГПКРФ). Замена же судебного пристава-исполнителя не является основанием для началаисполнительного производства заново. Отказ от принципа непосредственности в исполнительном производстве связан с тем, что законодатель сегодня исходит из того, чтодеятельность судебного пристава-исполнителя не связана с установлением фактическихобстоятельств, оценкой представленных доказательств, рассмотрением споров в состязательной процедуре. Вместе с тем в ряде зарубежных государств (Дания, Финляндия) встреча должностного лица органа принудительного исполнения с должником и взыскателем для обсуждения перспектив взыскания, имущественного положения должникаявляется распространенной практикой. См.: European Commission Case Study on theFunctioning of Enforcement Proceedings Relating to Judicial Decisions in Member States. P.14. URL: http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/enforcement_proceedings_final_report_en.pdf.
• [52] Некоторые исследователи выделяют принцип пропорциональности (соразмерности) гражданского процессуального права, понимая под ним процессуальную эффективность и процессуальную экономию. См.: Нохрин Д. Г. Принцип пропорциональности и «деформализация» судопроизводства (на примере апелляционного производствапо частным жалобам в гражданском процессе) // Вестник гражданского процесса. 2013.№ 1. С. 58—73.
• [53] Пункт 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 ноября 2015 г.№ 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства».
• [54] Гальперин М. Л. Исполнительное производство: учебник для бакалавриата и магистратуры. С. 139.
• [55] Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П «По делуо проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобамиграждан Ф. X. Гумеровой и Ю. А. Шикунова».
• [56] Голубева А. Р., Салъкова Н. В., Селионов И. В. Комментарий к Федеральному законуот 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (постатейный). М., 2008. С. 18.
• [57] Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П «По делуо проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобамиграждан Ф. X. Гумеровой и Ю. А. Шикунова».
• [58] Валеев Д. X. Система процессуальных гарантий прав граждан и организацийв исполнительном производстве. С. 92.
• [59] Валеев Д. X. Система процессуальных гарантий прав граждан и организацийв исполнительном производстве. С. 93—94.
• [60] См., например: Питецкий В. В. Новые правила установления категории преступления и принцип справедливости // Российская юстиция. 2012. № 3. С. 47—49; Воронов Д. А. Запрет определенных действий в рамках залога, домашнего ареста и новоймеры пресечения // Российский судья. 2016. № 3. С. 21—24.
• [61] См.: Рыженков А. Я. Моральное содержание основных начал гражданского законодательства // Современное право. 2014. № 5. С. 47—51.
• [62] Вайпан В. А. Принцип социальной справедливости в правовом регулированиипредпринимательской деятельности // Гражданское право. 2016. № 2. С. 3—8.
• [63] Безусловно, законодатель в тех или иных исторических условиях, в различныхгосударствах меняет систему процессуальных принципов, в которые теоретическиможет попасть и справедливость (вспомним историю возникновения канцлерского судасправедливости в Англии).
• [64] Как отмечал выдающийся российский цивилист И. А. Покровский: «Мы менеевсего станем отрицать существование объективных начал справедливости, культуры, природы вещей; восстановление веры в существование абсолютных начал добра и правамы считаем важнейшим моральным приобретением нашего времени. Но в то же времянельзя отрицать и того, что содержание этих начал, даже среди признающих их, остается еще чрезвычайно спорным. Давать это спорное в руки многих тысяч отдельныхсудей — это значит не только вносить величайшую неопределенность в практическоедело правосудия, но и рисковать самой верой в эти абсолютные начала добра… Общество отворачивалось даже от самых понятий естественного права или справедливостии устремлялось в более грубую, но более надежную пристань положительного закона. Предполагаемое благо превращалось в очевидное зло: желание облагородить практикусудов благодетельным началом справедливости приводило в конце концов к уничтожению веры в самую эту справедливость, к усилению скептических и морально-нигилистических течений.». Цит. по: Покровский И. А. Основные проблемы гражданскогоправа. М., 2001. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/23/page₁₂.html.
• [65] См., подробнее: Гальперин М. Л. Обращение взыскания на единственное жилоепомещение должника-гражданина: существует ли нормативное решение? // Закон.2013. № 10. С. 111—124.
• [66] Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П «По делуо проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобамиграждан Ф. X. Гумеровой и Ю. А. Шикунова».
• [67] Важно отметить, что суд во втором деле указал, что доля ответчицы, на которуюпредполагалось обратить взыскание, составляет 20,25 м², т. е. превышает социальнуюнорму лишь на 2,25 м². Таким образом, суд попытался определить пределы примененияформально неограниченного исполнительского иммунитета, соотнеся размер помещения (его части) с соответствующей социальной нормой, чего абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПКРФ не требует.
• [68] Важно отметить, что суд во втором деле указал, что доля ответчицы, на которуюпредполагалось обратить взыскание, составляет 20,25 м², т. е. превышает социальнуюнорму лишь на 2,25 м². Таким образом, суд попытался определить пределы примененияформально неограниченного исполнительского иммунитета, соотнеся размер помещения (его части) с соответствующей социальной нормой, чего абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПКРФ не требует.
• [69] Важно отметить, что суд во втором деле указал, что доля ответчицы, на которуюпредполагалось обратить взыскание, составляет 20,25 м², т. е. превышает социальнуюнорму лишь на 2,25 м². Таким образом, суд попытался определить пределы примененияформально неограниченного исполнительского иммунитета, соотнеся размер помещения (его части) с соответствующей социальной нормой, чего абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПКРФ не требует.
• [70] Сомнения судей по поводу правильности и однозначности сделанного в постановлении вывода получили свое отражение не только в целых двух особых мнениях уважаемых судей Н. С. Бондаря и Г. А. Жилина, но и в поручении федеральному законодателювнести необходимые изменения в гражданское процессуальное законодательство, регулирующее пределы действия имущественного иммунитета применительно к единственному пригодному для постоянного проживания жилому помещению (его частям). Крометого, Конституционный Суд РФ прямо отметил в мотивировочной части постановления№ 11-П, что он воздержался от признания соответствующей нормы неконституционной, лишь исходя из «принципа разумной сдержанности».
• [71] Постановление Европейского Суда по правам человека от 6 декабря 2011 г. по делу «Гладышева (Gladysheva) против Российской Федерации».
• [72] Постановление Европейского Суда по правам человека от 6 декабря 2011 г. по делу «Гладышева (Gladysheva) против Российской Федерации».
• [73] Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П «По делуо проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданскогокодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, 3. А. Скляновой, Р. М. Скляновой и В. М. Ширяева».
• [74] Пункт 77 постановления ЕСПЧ.
• [75] Пункт 79 постановления ЕСПЧ. Похожую позицию в последующем занял и Конституционный Суд РФ, указав, что положение п. 1 ст. 302 ГК РФ не соответствуетКонституции РФ в той мере, в какой оно допускает истребование как из чужого незаконного владения жилого помещения, являвшегося выморочным имуществом, от егодобросовестного приобретателя, который при возмездном приобретении этого жилогопомещения полагался на данные Единого государственного реестра недвижимостии в установленном законом порядке зарегистрировал право собственности на него, по иску соответствующего публично-правового образования в случае, когда данноепублично-правовое образование не предприняло — в соответствии с требованиями разумности и осмотрительности при контроле над выморочным имуществом — своевременных мер по его установлению и надлежащему оформлению своего права собственности на это имущество. Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июня 2017 г.№ 16-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Н. Дубовца».
• [76] Пункт 77 постановления ЕСПЧ.
• [77] Пункт 94 постановления ЕСПЧ.
• [78] В качестве меры принудительного исполнения, имеющей четкую процессуальнуюрегламентацию.
• [79] Такие процессуальные гарантии прав должника, например, установлены ч. 1ст. 35 Закона об исполнительном производстве, предусматривающей недопустимостьсовершения исполнительных действий и мер принудительного исполнения в ночноевремя.
• [80] См., подробнее: Гальперин М. Л. Обращение взыскания на единственное жилоепомещение должника-гражданина: существует ли нормативное решение? С. 111—124.
• [81] См., например: Ярков В. В. Некоторые принципы гражданского исполнительногоправа (в связи с постановлением Конституционного Суда России № 10-П от 12 июля2007 г. и новым Федеральным законом «Об исполнительном производстве») // Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: сб. материалов конференции / отв. ред. Д. X. Валеев, М. Ю. Челышев. М., 2009. С. 210.
• [82] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 104.
• [83] В соответствии с ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ по общему правилу административныйштраф подлежит уплате не позднее 60 дней со дня вступления в законную силу постановления о его наложении.
• [84] 2 Как отмечает Д. Б. Абушенко, применение института изменения способа исполнения по основаниям, не известным материальному праву, «уязвляет» уже установленное судом материальное правоотношение «чужеродным отраслевым вторжением». Абушенко Д. Б. Проблемы взаимовлияния судебных актов и юридических фактов материального права в цивилистическом процессе: монография. Тверь, 2013. Но, очевидно, такие «чужеродные вторжения» будут продолжаться до тех пор, пока в самом материальном праве не будут предусмотрены механизмы модификации обязательства с учетомреальной ситуации, в которой осуществляется его исполнение, в том числе принудительное.
• [85] Апелляционное определение Московского городского суда от 24 июня 2013 г. по делу № 11−19 183.
• [86] См.: Гальперин М. Л. Исполнительное производство: учебник для бакалавриатаи магистратуры. С. 133—143.
• [87] Подробнее о применении принципа приоритета исполнения требования исполнительного документа в неизменном виде см.: Гальперин М. Л. Невозможность исполнениятребования исполнительного документа в неизменном виде: проблема процессуальногоили материального права? // Закон. 2017. № 7. С. 27—40.
• [88] Довбня А. В. Качественные и количественные методы оценки в процедуре банкротства физических лиц // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017.№ 2. С. 44—49.
• [89] Профессиональные кредиторы (кредитные организации) в соответствии с законодательством обязаны оценивать риски потерь при неисполнении обязательства дляформирования резервов прежде всего с учетом финансового состояния заемщика. «Умеренным» кредитным риском считается вероятность обесценения ссуды от 1 до 20%. См.:Положение Банка России от 28 июня 2017 г. № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности».
• [90] Молодыко К. Ю. О справедливом балансе интересов сторон в потребительскомкредитовании // Вестник гражданского права. 2015. № 1. С. 71—88.
• [91] Слуцкий А. А. Оценка больших объемов дебиторской задолженности физическихлиц // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 10. С. 43—51.
• [92] Справедлива позиция Конституционного Суда РФ о необходимости даже в социально-значимых взысканиях производить индивидуальную оценку реальных доходовобязанного лица, поскольку именно реальными доходами определяются материальныевозможности должника по осуществлению принадлежащих ему прав и исполнениювозложенных на него обязанностей. См.: п. 6 постановления Конституционного СудаРФ от 6 октября 2017 г. № 23-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 115 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Р. К. Костяш-кина».
• [93] См.: Гальперин М. Л. Принципы исполнительного производства. Версия 2.0. //Закон. 2017. № 10. С. 108—127.
• [94] Как отмечал Д. М. Генкин применительно к дореволюционному российскомугражданскому праву, «в нашем действующем законодательстве нет общих положенийо невозможности исполнения и о ее влиянии на обязательство. Что касается отдельных постановлений, на которые обычно указывают, как на случай освобождения должника от ответственности при невозможности исполнения, то прежде всего надлежитотметить, что в них не проводится различия не между первоначальной и последующей, ни между объективной и субъективной невозможностью». Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскомуи торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича М., 2005.С. 199.
• [95] Например, абз. 1 ч. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителя предусматривается такой способ защиты права потребителя, как требование о замене некачественноготовара на товар другой марки (модели, артикула). Неясно, каким образом указанныйспособ защиты может быть реализован в принудительном порядке в случае, например, отсутствия такого товара на складе продавца или отсутствия его в принципе на моментвступления в законную силу решения суда.
• [96] См. подробнее: Гальперин М. Л. Будущее исполнительного производства: проблемы взаимодействия материального и процессуального права // Закон. 2012. № 4.С. 40—57.
• [97] Указанное вытекает, например, из положений ст. 309, ч. 1 ст. 396 ГК РФ.
• [98] Ученый обращает внимание на то, что ограничение возможности понуждениядолжника к исполнению обязательства в натуре не нарушает общего гражданско-правового принципа надлежащего исполнения обязательства, предполагающего обязательность договорных условий. Как в странах «общего», так и континентального праваосновополагающим принципом договорного права является требование соблюдениядоговора, т. е. требование, обязывающее должника исполнять договорные условия, однако в странах «общего» права должник, по сути, может «откупиться», предоставивденежную компенсацию (за убытки) в объеме, позволяющем кредитору восстановить свои потери от нарушения договора и, возможно, разницу в ценах по сравнениюс заключенной кредитором заменяющей сделкой. В то же время в романо-германскойсистеме права такого права у должника в большинстве случаев нет, а выбор (настаиватьна исполнении договора или расторгнуть договор и удовлетвориться денежной компенсацией) предоставлен кредитору. Карапетов А. Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 31—50.
• [99] Концепцию убытков в странах англо-американского права можно образно передать словами судьи Верховного Суда США Оливера Холмса, который еще в 1881 г. высказал суждение о том, что сторона имеет право свободно нарушить договор, выплативубытки в качестве меры ответственности. В данном случае должник может сравнить преимущества от нарушения им договора с «ценой» того способа защиты, который можетприменить к нему кредитор, и выбрать соответствующую тактику поведения. Цит. по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. URL: http://danielfriedmann.com/wp-content/uploads/2011/09/2005;Rights-and-Remedies.pdf.
• [100] Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 декабря2013 г. № Ф09−12 223/13 по делу № А07−20 767/2012.
• [101] Определение Верховного Суда РФ от 24 октября 2017 г. по делу № 308-ЭС17−8172.
• [102] Установленный ч. 2 ст. 8 Закона РФ от 14 июля 1992 г. № 3297−1 «О закрытомадминистративно-территориальном образовании» срок на согласование администрацией ЗАТО решения о предоставлении имущества с уполномоченными федеральнымиорганами исполнительной власти составляет 18 календарных дней и может быть продлен.
• [103] Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округаот 1 ноября 2010 г. № Ф03−7048/2010.
• [104] Terence Ingman. The English Legal Process. Oxford, 2011. P. 333.
• [105] Как отмечается А. Г. Карапетовым, в отличие от романо-германского правав общем праве принцип реального исполнения не отражен, так как там исходнымобщим правилом является невозможность требовать исполнения в натуре, а косвенныемеханизмы принуждения во многом заблокированы запретом на взыскание неустоек. То, что в общем праве имеет место отказ кредитору в праве и прямого, и косвенногопринуждения, не случайно, а являет собой различные проявления некой «сверхидеи"общего права, отвергающей принуждение должника в обязательстве к исполнениюв натуре, что как раз и дает все основания утверждать, что в общем праве в его классическом воплощении принцип реального исполнения не отражен как общий принцип. Карапетов А. Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. С. 42.
• [106] Terence Ingman. The English Legal Process. P. 331—336.
• [107] Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). 1994 год // КонсультантПлюс.
• [108] В судебной практике сложились различные позиции относительно возможностиприменения кредитором механизма, предусмотренного ст. 397 ГК РФ, в ходе исполнительного производства, если в исполнительном документе совершение определенныхдействий было возложено только на самого должника, а он уклоняется от исполнения. Согласно первой позиции, в таком случае взыскатель может сам в любой момент послеистечения срока для добровольного исполнения исполнить требование исполнительного документа, с последующим предъявлением иска к должнику о взыскании расходови убытков после окончания исполнительного производства фактическим исполнением (правда, исполнением не должником, а взыскателем за счет должника). См.: постановление ФАС Поволжского округа от 9 августа 2013 г. по делу № А55−26 423/2012. Согласновторой позиции, предоставление взыскателю права исполнения вместо должника невозможно даже в порядке изменения судом способа и порядка исполнения судебного акта, поскольку представляет собой фактически новое требование о взыскании денежныхсредств в случае неисполнения обязательства в натуре (т.е. новый способ защиты). См.:постановление Арбитражного суда Уральского округа от 2 марта 2015 г. № Ф09−477/15.
• [109] Напомним, что в соответствии с действующим законодательством меры принудительного исполнения (как и некоторые исполнительные действия) в юридическом (процессуальном) смысле всегда совершаются самим судебным приставом-исполнителем, несмотря на то что их фактическое совершение в соответствии с законом может бытьвозложено на иных лиц, содействующих исполнительному производству (например, снос строения работниками привлеченной специализированной организации согласноч. 8 ст. 107 Закона об исполнительном производстве).
• [110] Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 206 ГПК РФ.
• [111] Пункт 13 Обзора судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения (Информационное письмоПрезидиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишениемвладения»).
• [112] Ранее в судебной практике высказывалась позиция о том, что в том случае, если
• [113] в основном судебном решении нет указания на возможность взыскателя самостоятельно
• [114] совершить соответствующие действия, он не имеет права на подачу иска о возмещенииубытков к должнику, так как совершение им самостоятельно действий по исполнениюисполнительного документа является фактически самостоятельным исполнением судебного акта вне исполнительного производства. По мнению суда, кредитор был, однако, вправе обратиться в арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, с заявлением
• [115] Пункты 22—23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г.№ 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РоссийскойФедерации об ответственности за нарушение обязательств».
• [116] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 марта 2015 г.№ Ф04−15 375/2015 по делу № А45−12 354/2014.
• [117] Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. URL: http://danielfriedmann.eom/wp-content/uploads/2011/09/2005;Rights-and-Remedies.pdf.
• [118] Пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г.№ 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РоссийскойФедерации об ответственности за нарушение обязательств».
• [119] Гражданский процесс: учебник / под ред. А. Ф. Клейнмана. С. 283, 297—298.
• [120] См.: Карапетов А. Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре.С. 34—35.
• [121] Так, например, высказываются позиции о действии в исполнительном производстве принципов поощрения добровольного исполнения, диспозитивности и другихпринципов. См., например: Малюшин К. А. Система принципов гражданского исполнительного права РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 12. С. 32—35.Как было отмечено, соответствующие принципы, во-первых, не всегда являются универсальными, т. е. распространяются только на исполнение определенных исполнительных документов, например исполнительных листов на решения судов по гражданскимделам, во-вторых, фактически являются не принципами исполнительного производствакак деятельности, а принципами отраслей материального права, в соответствии с нормами которых выдаются исполнительные документы, например принцип надлежащегоисполнения обязательств и т. д.
• [122] См.: Гальперин М. Л. Исполнительное производство: учебник для бакалавриатаи магистратуры. С. 127—143.