Поручительство. 
Римское частное право

Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п. 445).

Залог

Понятие залога

Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.

Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint liypothccac nomine obligatac (D. 20.1.4).

Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

Таким образом в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res obligata.

Фидуция

В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.

Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т. е. доверительных.

Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I—II вв.еку пашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога — имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:

Dama L. Titi servus fundum Baianum nunimo uno et hom-inem Midam nurnnio uno fidi fiduciae causa mancipio accepit ab L. Baiano libripente antesta-to. Pactum conventum factum est uti quam pecuniam L. Titius L. Baiano dedit is fundus ea quo.

Дама, раб Л. Тиция, получил от А. Баяна по манципации фидуциарно [доверительно] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мида-са в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение.

mancipia fiducia essent, donee ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia sua die soluta non esset, tum eum funduni eaque mancipia L. Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Fontes, I, 334).

и раб служили залогом в обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций вправе продать это имение и раба.

В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга, он действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор дават actio fiduciae на случай ;

si quid dolo malo domini captas f’raiidatusquc actor cst. Vidctur autem dolo facere dominus, qui cum haberet restituendi facultatcm, non vult restitucrc (D. 15.1.36).

если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.

Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:

Ne propter te fidemve tuam captus fraudattisve sim (Cicero, De officiis, ITT. 17.70).

Чтобы из-за тебя и твоей «честности» я не оказался опутанным и обманутым.

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана» (ср. Cicero, De officiis, III. 15.61).

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.